審理法院：湘潭市雨湖區(qū)人民法院
案號：（2018）湘0302民初3048號
案件類型：民事
案由：民間借貸糾紛
裁判日期：2019-01-04
審理經(jīng)過
原告步步高商業(yè)連鎖股份有限公司（以下簡稱步步高公司）與被告湖南建工集團有限公司中山分公司（以下簡稱建工公司中山分公司）、湖南建工集團有限公司（以下簡稱建工公司）及第三人吉首市新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱吉首新天地公司）民間借貸糾紛一案，本院原于2017年6月2日立案。同日，原告步步高公司向本院申請財產(chǎn)保全，本院經(jīng)審查后作出準許保全的民事裁定，并依法采取了財產(chǎn)保全措施。兩被告在提交答辯狀期間向本院提出管轄異議申請，本院于2017年7月11日作出（2017）湘0302民初1833號之一民事裁定書，裁定駁回兩被告對該案管轄權(quán)提出的異議。兩被告不服上述裁定，上訴至湘潭市中級人民法院。湘潭市中級人民法院經(jīng)審查后作出（2017）湘03民轄終91號民事裁定，駁回上訴，維持原裁定。之后，兩被告向本院申請追加吉首新天地公司為本案第三人參與該案訴訟，本院經(jīng)審查后，依法追加吉首新天地公司為該案第三人。2018年1月30日，本院依法作出（2017）湘0302民初1833號民事判決書。兩被告不服本院該民事判決，上訴至湘潭市中級人民法院。2018年7月19日，湘潭市中級人民法院作出（2018）湘03民終497號民事裁定書，裁定撤銷（2017）湘0302民初1833號民事判決，將該案發(fā)回本院重審。2018年10月16日，本院重新立案后，依法適用普通程序，另行組成合議庭，對本案公開開庭進行了審理。原告步步高公司的委托訴訟代理人胡軍、劉昂，被告建工公司中山分公司、建工公司的共同委托訴訟代理人廖巧利、李永良，第三人吉首新天地公司的委托訴訟代理人陳莎到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告訴稱
原告步步高公司向本院提出訴訟請求：1.判令兩被告向原告支付1000萬元的手續(xù)費90萬元（自2013年6月6日至2013年12月5日）；2.判令兩被告向原告支付逾期違約金819.3萬元（自2013年12月6日至2017年5月2日）；3.以上兩項金額共計909.3萬元；4.判令兩被告承擔本案全部訴訟費用。在原一審過程中，原告步步高公司將其第1、2、3項訴訟請求變更為：1.判令兩被告向原告歸還1000萬元借款，并承擔自2013年6月6日至2013年12月5日的手續(xù)費90萬元；2.判令兩被告按照年利率24%向原告支付自2013年12月6日至借款還清之日的逾期違約金（暫計算至2017年7月5日，為8,593,333.33元）；3.以上兩項金額共計19,493,333.33元。事實和理由：第一被告的總公司即第二被告于2012年11月15日與原告所屬步步高集團旗下子公司吉首市新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了《施工總承包合同》，承建步步高新天地吉首項目主體土建工程，但項目的施工工作由第二被告的分公司即第一被告實際負責。在施工過程中，因工程建設需要，第一被告于2013年5月28日與原告簽訂了《借款協(xié)議》，向原告借款1000萬元?！督杩顓f(xié)議》就借款期限、借款手續(xù)費率、滯納金、違約責任等內(nèi)容作了約定。借款到期后，第一被告一直未向原告償還借款及支付借款手續(xù)費，直至兩被告與步步高集團因吉首項目工程結(jié)算款發(fā)生糾紛后，第二被告向法院起訴吉首新天地公司時，才提出將1000萬元借款本金抵作工程款。上述案件已經(jīng)湖南省高級人民法院于2017年5月3日作出終審判決{案號為（2017）湘民終163號}，判決已確認借款1000萬元本金抵扣工程款，也即兩被告向原告償還1000萬元本金的日期為2017年5月3日。根據(jù)《借款協(xié)議》的約定，兩被告還需向原告支付借款手續(xù)費90萬元（2013年6月6日至2013年12月5日）、逾期還款違約金819.3萬元（2013年12月6日至2017年5月2日）。為維護原告的合法權(quán)益，故原告訴至人民法院。在原一審過程中，原告變更、補充了部分事實與理由，即因第一被告到期未向原告歸還1000萬元借款，原告依照《借款協(xié)議》第六條第三款約定，請求步步高置業(yè)·新天地（吉首）項目的發(fā)包人吉首新天地公司凍結(jié)其應支付給第二被告的工程款，吉首新天地公司經(jīng)征得第二被告的同意，未予支付。而第二被告在與吉首新天地公司建設工程施工合同糾紛訴訟中卻要求將該借款轉(zhuǎn)為工程款，其行為明顯違背了《合同法》第八十四條之規(guī)定，侵犯了原告作為債權(quán)人的權(quán)利，根據(jù)《借款協(xié)議》第八條第二款之規(guī)定，原告有權(quán)要求立即清償。現(xiàn)原告收到吉首新天地公司的通知，其與第二被告間的工程結(jié)算已經(jīng)法院一、二審判決且產(chǎn)生法律效力，面臨法院對生效判決的執(zhí)行，已不可能再凍結(jié)，要求原告盡快與被告結(jié)算。兩被告除應當歸還1000萬元借款外，還應支付借款期限內(nèi)手續(xù)費90萬元、按照年利率24%支付自2013年12月6日至借款還清之日止的逾期還款違約金（暫計算至2017年7月5日，為8,593,333.33元）。
被告辯稱
被告建工公司中山分公司、建工公司共同辯稱，除了原一審的答辯意見和向二審法院提交的上訴狀中陳述的事實與理由及抗辯意見之外，補充答辯如下：一、案涉所謂1000萬元借款，于2013年12月5日到期之后，即由第三人主張，沖抵了其應付被告工程進度款，且有充分的證據(jù)予以證明?！督杩顓f(xié)議》約定，案涉之借款1000萬元，期限為6個月。從2013年6月6日收到之日開始計算，到2013年12月5日期滿。該借款以被告承建的“步步高置業(yè)?新天地（吉首）項目的工程進度款作為抵押物向乙方擔保借款”。即借款到期，原告和第三人可以直接從應付被告的工程進度款中扣收。1.案涉借款期限屆滿，被告之步步高新天地（吉首）項目部，于2013年12月23日致函第三人，“鑒于目前工程實際產(chǎn)值（含增加、變更工程）及投入趕工費已超過原合同價，工程款支付與工程進度存在延時等情況，我公司仍然承受著巨大的資金壓力。對于向貴公司借的壹仟萬元款項，均已全部投入工程使用，至今借貸期約半年左右，如繼續(xù)計算利息，我公司資金壓力更大。現(xiàn)特向貴公司申請該壹仟萬借款利息按半年計算，同時將該筆款項作為工程款抵扣”；2.原告收到被告吉首工程項目部函件之后，即將案涉1000萬元借款，抵充為應付被告的工程進度款。這一事實，有第三人在與被告的建設工程施工合同糾紛一案中，向湘西中級人民法院呈交的《吉首項目工程款支付明細》予以證實。至此，被告所欠案涉1000萬元所謂借款之債，因抵消了原告和第三人拖欠被告的工程進度款之債中的1000萬元，而歸于消滅；3.從2014年2月起至2016年2月止，原告和第三人共向被告支付了工程進度款20,343,055.25元。至被告向湖南省湘西中級人民法院提起建設工程施工合同糾紛一案的訴訟時，第三人尚欠工程款42,241,377元?！督杩顓f(xié)議》第八條約定，被告若“未按期歸還借款本金，未按期繳付手續(xù)費，則停止并凍結(jié)所有工程款的結(jié)算，宣布借款立即到期，要求甲方立即償還本合同項下所有到期及未到期債務的本金、費用”。如果第三人沒有以案涉之借款充抵其拖欠的工程進度款，原告和第三人完全有條件，有能力按照《借款協(xié)議》之約定，從應付工程進度款中扣收。不應該也不會繼續(xù)向被告支付工程進度款的。這也進一步證實了案涉借款，已經(jīng)由第三人沖抵了其應付被告工程進度款的客觀事實；4.第三人長期拖欠應付工程款，被告曾委托廣東雅商律師事務所律師向第三人催收。第三人收到催收函之后，由原告專司房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的獨資子公司步步高置業(yè)有限責任公司于2016年3月25日回函。其在回函第3條中，明白無誤地表述：“2015年財務核對已支付（含借款）132,856,552.3元?！痹摶睾瘜τ诎干?000萬所謂借款，已經(jīng)沖抵應付被告工程進度款之客觀事實亦予以了確認；5.被告于2016年4月30日，發(fā)對賬函給第三人，要求其對已付工程進度款的數(shù)額予以確認。在函中，告知已經(jīng)收到其代開的步步高置業(yè)?新天地（吉首）項目工程建設發(fā)票149,500,000元；已經(jīng)收到的工程款數(shù)額為120,145,388.55元；尚拖欠工程款29,354,611.45元未付。第三人回復稱，“截至4月30日，已付￥133,014,931.7元”。比被告收到的銀行轉(zhuǎn)賬數(shù)額多出了12,869,543.15元。其中就包含了其抵沖應付工程進度款的案涉1000萬元借款；6.被告無數(shù)次向第三人催收拖欠的工程款但無果，被告只得提起訴訟。在民事訴狀中，明確陳述，在已收到的土建工程款中，包含了被第三人沖抵了工程款的案涉1000萬元借款。第三人在其答辯狀中，對此一事實，并未否認。原告亦未提出任何異議。這也證明了案涉1000萬元借款已經(jīng)由第三人主張，沖抵了應由其支付給被告工程進度款的事實；7.湖南省湘西中級人民法院在審理被告與第三人建設工程施工合同糾紛案庭審調(diào)查質(zhì)證時，第三人對于案涉1000萬元借款已經(jīng)由其抵作了其應付被告工程進度款的事實不予否認，但要求被告向其支付借款利息。被告回稱，因該借款為其應付被告趕工工程進度款，且全部用于了趕工。如第三人主張利息，則請求將利息增加到趕工措施費里，由第三人支付。審判長當即向第三人釋明，如主張該1000萬元屬借款，且要求支付利息，則是另外一個法律關(guān)系，不由該案審理。第三人隨即放棄了主張利息的請求。湖南省湘西中級人民法院作出的（2016）湘31民初25號民事判決書，根據(jù)雙方提供的證據(jù)，以及庭審質(zhì)證的情形，對于案涉1000萬元借款，已經(jīng)由第三人主張，沖抵了其應付被告工程進度款的客觀事實予以確認。湘西中級人民法院的認定，減少了第三人欠付的工程款1000萬元的數(shù)額，減輕了第三人遲延付款的違約責任，減少了遲延付款利息100多萬元，這對于第三人是有利的。第三人對湖南省湘西中級人民法院的判決不服，提起了上訴，但沒有就案涉借款抵沖了應付工程進度款這一事實提出上訴。在湖南省高級人民法院二審階段，第三人也沒有就其主張權(quán)利，將借款抵作工程款之客觀事實提出過任何不同意見。在該案件整個訴訟過程中，直至判決書生效、執(zhí)行完畢，原告自始至終對于1000萬元借款已由第三人主張，沖抵了應付被告工程進度款的客觀事實，也從來沒有提出過任何異議；8．被告訴第三人建設工程施工合同糾紛案件，在二審法院宣布閉庭之后，第三人又請求法院主持調(diào)解，并改口承認工程存在趕工，表示愿意向被告支付700萬元的趕工措施費。還當場向主持調(diào)解的法官和被告各交了一份《關(guān)于吉首總包付款數(shù)據(jù)的說明》，以證明就趕工措施費達成了支付700萬元的協(xié)議。該付款說明“已付工程款”欄中，明確記載包含了1000萬借款。這份說明，經(jīng)第三人吉首項目負責人和步步高置業(yè)有限責任公司負責人簽字后，報第三人法定代表人周梁審批后，又報原告法定代表人王填審批。這一事實，再一次證實了案涉1000萬元借款已經(jīng)由第三人主張，沖抵了其應付被告工程進度款的客觀事實。應當指出的是，這份說明書，只是第三人的項目經(jīng)理與被告工程項目部的員工，就趕工措施費事宜進行過協(xié)商，以及第三人對已經(jīng)支付的工程款數(shù)額進行過核對和確認。并非是原告向被告主張案涉1000萬元借款之權(quán)利，更不是被告對原告主張權(quán)利行為的認可。
二、原告對于第三人主張了案涉1000萬元借款之權(quán)利，將其沖抵為應付被告工程進度款的客觀事實，是完全知曉的，但沒有提出過任何異議。借款之債與拖欠工程進度款之債因抵消而歸于消滅。原告在本案中已經(jīng)不存在任何可以主張的權(quán)益。原告之訴顯系無理，其訴訟請求依法應當全部予以駁回。1.第三人是原告專為開發(fā)建設吉首步步高新天地房地產(chǎn)開發(fā)項目，而投資成立的全資項目公司。吉首房地產(chǎn)項目開發(fā)建設資金全部由原告投入。第三人的法定代表人等高管全部由原告委派。房地產(chǎn)銷售收入全部由原告支配和處分，未銷售完以及自留的住宅、商鋪全部被原告抵押貸款。出租物業(yè)由原告另組公司收租、管理。項目竣工結(jié)算事宜，由原告指定步步高置業(yè)有限責任公司負責。第三人與被告之間的訴訟，其訴訟代理人實際由原告指派。被告訴第三人建設工程施工合同糾紛案件之判決生效之后，全部執(zhí)行款項也是由原告支付的?？傊谌伺c原告是父子般的從屬關(guān)系，其利益是共同的，即第三人的利益，也是原告的利益。第三人以借款之債權(quán)，抵消其應付工程進度款之部分債務之行為，也就是原告的行為。更何況這并沒有損害原告的任何利益。2.如前所述，案涉借款于2013年12月5日到期之后，至2016年2月5日，原告和第三人還向被告支付了工程款20,343,055.25元。如果第三人沒有將借款抵扣應付工程進度款，那么，根據(jù)《借款協(xié)議》的約定，原告和第三人應該而且完全有依據(jù)、有條件、有能力從應付工程進度款中扣回案涉之借款。但是，第三人所欠工程進度款的數(shù)額就會增加1000萬元，而且需要向被告增加支付100多萬遲延付款違約利息。這一事實，也證明原告對于案涉借款沖抵了應付工程款的情況是明知的。3.被告訴第三人建設工程施工合同糾紛案件的判決生效之后，執(zhí)行款3100多萬元，全部由原告支付，如果不明知、不認可案涉1000萬元借款已由第三人主張，沖抵了應付被告工程進度款的客觀事實，完全可以并且一定會從中扣收，而不必全額支付。4.原告如果認為自己在本案中確有利益可圖，而且仍然堅稱其與第三人是兩個獨立的企業(yè)法人，毫不相干，不認可第三人將案涉借款用以沖抵應付被告工程進度款的行為，那么，從保證判決結(jié)果之間一致性的審判原則出發(fā)，既然法院生效判決確認案涉借款已由第三人主張，且已執(zhí)行完畢，原告也應依法向第三人主張，而不能向被告索要。同一筆借款，不能夠一方面已經(jīng)由第三人所主張，抵扣了應付被告工程進度款，第三人和原告因此獲得了實際的利益，借款之債歸于消滅，一方面又由原告主張，企圖通過訴訟，再向被告牟取包括本金、手續(xù)費、違約金在內(nèi)的高達2000多萬元的份外利益。這無論是與合同約定，還是與客觀事實都不相符合，不僅與法律規(guī)定相悖，而且有違正常情理。原告無理的訴訟請求，依法應當予以駁回。
三、原告提起的本案訴訟，超過了法定訴訟時效期間，喪失了勝訴權(quán)。其全部訴訟請求，均應依法予以駁回。案涉《借款協(xié)議》第三條約定，借款期限為6個月，以實際付款日為準。原告2013年6月6日將1000萬元付出，2013年12月5日借款期限屆滿。至原告2017年6月2日向法院提起本案訴訟，時間相距長達3年6個月零3天。期間，原告從來沒有向被告主張過權(quán)利。那么，即便原告在本案中，確有利益可以主張，也因為其怠于行使權(quán)利之故，致本案超過了法定訴訟時效期間1年6個月零3天，且沒有任何導致訴訟時效中斷的情形發(fā)生，喪失了勝訴權(quán)。原告在原一審庭審時，口頭抗辯稱，因案涉借款用被告工程進度款抵押擔保，所以不存在時效問題。在原二審庭審回答審判長詢問時，當庭承認至本案起訴前，其沒有向被告主張權(quán)利，催收過借款，但仍稱本案不存在時效問題。原告的抗辯，沒有任何法律依據(jù)，不足采信。原告提起的本案訴訟，超過了法定的訴訟時效期間，喪失了勝訴權(quán)，依法應當予以駁回。
四、原告提起的本案訴訟，涉嫌虛假訴訟，除依法予以駁回之外，還應依法予以制裁。如前所述，原告明知第三人已經(jīng)主張權(quán)利，用案涉借款，沖抵了其應付被告的工程進度款。而且這種債之抵消行為，不僅沒有損害原告的絲毫利益，而且減輕了其違約責任，因此避免支付100多萬元的遲延付款違約利息。但其為了一己私利，利用其在當?shù)厣詈竦娜嗣}資源和廣泛的影響力，于2017年6月20日，向雨湖區(qū)人民法院提起了本案訴訟。其在訴狀中，自認了案涉1000萬元借款，已由第三人所主張，沖抵了其應付被告工程款的事實。因此，其訴訟請求只是向被告主張2013年6月6日至2013年12月5日期間的借款手續(xù)費900,000元，以及2013年12月6日至2017年5月2日期間逾期還款違約金8,193,000元。被告于2017年6月20日，在依法提出的管轄異議書中抗辯，1000萬元借款本金已經(jīng)由第三人主張，沖抵了其應付被告工程進度款，且放棄了利息（手續(xù)費）請求。借款之債已經(jīng)因抵消而歸于消滅。根據(jù)借貸法律關(guān)系利隨本轉(zhuǎn)原則，主債既已由第三人主張，從債亦應由其主張。原告主張從債，屬不適格之原告。受案法院對本案沒有管轄權(quán)。原告針對被告的抗辯，又于2017年7月3日，撰寫《申請變更、增加訴訟請求書》，增加向被告主張1000萬元借款本金。為了達到勝訴目的，在訴訟過程中，原告與第三人串通，或虛構(gòu)事實、提供虛假書證；或無故缺席開庭、回避法庭調(diào)查，意圖通過訴訟手段，牟取巨額非法利益。其行為不僅將被告拖入訴訟泥潭，浪費寶貴的審判資源，而且嚴重違背了我國民事訴訟法規(guī)定的誠實信用原則。甚至涉嫌違反最高人民檢察院、最高人民法院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。原告提起的本案訴訟，有違公眾公司應有操守，造成了惡劣的社會影響。懇請人民法院依法駁回原告全部訴訟請求，并依法對原告、第三人以及相關(guān)責任人予以相應的法律制裁。
第三人吉首新天地公司述稱，一、本案被告承建第三人發(fā)包的步步高新天地吉首項目時，因資金緊張要求借款，而原告有閑置資金，故原、被告簽訂了借款協(xié)議并辦理了借款手續(xù)，但原、被告間簽訂的協(xié)議并無第三人的簽字、蓋章，故該筆借款與第三人無關(guān)，也就不存在借款就是應付被告的工程款。二、借款到期后，原告與第三人聯(lián)系，要求第三人依據(jù)借款協(xié)議，凍結(jié)被告的工程款，第三人也將該情況向被告進行了反映，被告未提出異議，這一點在被告于2016年4月30日提供的對賬函中沒有就借款的情況進行說明，也沒有提到要抵沖原告的借款。三、在第三人與被告的建設工程施工合同糾紛一案中，被告才提出來進行沖抵，當時第三人是為了減少付款的考慮及結(jié)算方便，在未征得原告同意的情況下，同意了沖抵。四、從法律適用上，第三人同意的行為，不符合合同法的規(guī)定，且在第三人與被告的糾紛中，一、二審判決書并沒有明確，按照法律規(guī)定，被告向原告承擔還款后，可以申請再審或者向第三人主張將款項要回。五、第三人沒有收到被告抵扣1000萬元的報告，且第三人認為與被告的建設合同中的趕工費用、利息、質(zhì)保金存在問題，故第三人現(xiàn)在也在申請再審。
在第三人與被告的建設工程施工合同糾紛一案中，被告提出沖抵原告的借款，為了結(jié)算方便，第三人也同意進行沖抵，但是提出要解決借款利息（手續(xù)費、違約金等）問題，被告提出利息要沖抵趕工費，然而法院當即釋明涉及不同法律關(guān)系不能進行沖抵，只能另行起訴。所以基于這種情況，第三人在二審時向原告進行了反映，原告也同意第三人協(xié)商進行沖抵，沖抵后借款及利息由第三人進行歸還。第三人便根據(jù)原告計算的利息綜合考慮被告趕工費計算過高的情況，經(jīng)與被告協(xié)商，趕工費從1700萬元縮減到了700萬元，原告的法定代表人王填簽字進行了認可。第三人認為，希望法院考慮三方達成的《關(guān)于吉首項目總包數(shù)據(jù)的說明》，被告未履行這個協(xié)議，明顯是一種不誠信的表現(xiàn)，正是因為這種不誠信直接導致第三人提起再審和原告提起了本案訴訟，而增加了三方的訴累。故法院不應當支持被告這種不誠信的行為。
原告步步高公司為支持其訴訟請求，向本院提交了如下證據(jù)：證據(jù)1.《借款協(xié)議》、借條及相關(guān)手續(xù)；證據(jù)2.建行電子回單；證據(jù)3.原告公司工商信息、第三人吉首新天地公司的工商信息；證據(jù)4.《工作聯(lián)系函》；證據(jù)5.被告提交的《管轄權(quán)異議書》（第2頁倒數(shù)第五行的內(nèi)容）；證據(jù)6.（2016）湘31民初25號案件《開庭筆錄》（第25頁第七行內(nèi)容）；證據(jù)7.《關(guān)于吉首項目總包付款數(shù)據(jù)的說明》、李鋒參與工程結(jié)算、向第三人請款支付抵扣工程款的文件；證據(jù)8.《還款協(xié)議書》；證據(jù)9.（2017）最高法民申4899號民事裁定書。
被告建工公司中山分公司、建工公司為支持其答辯意見，共同向本院提交了如下證據(jù)：證據(jù)1.吉首項目實收工程款及稅票開具金額對比表、建筑業(yè)統(tǒng)一發(fā)票；證據(jù)2.被告公司步步高新天地（吉首）項目部致第三人報告；證據(jù)3.第三人向湘西州中院呈交的證據(jù)目錄、吉首項目工程款支付明細；證據(jù)4.步步高置業(yè)公司回復律師所函；證據(jù)5.第三人對被告對賬函的回復；證據(jù)6.被告訴第三人民事起訴狀；證據(jù)7.第三人提供的《關(guān)于吉首總包付款數(shù)據(jù)說明》。
第三人吉首新天地公司未向本院提供證據(jù)。
對原、被告提交的證據(jù)，本院予以確認如下：一、對原告提交的證據(jù)，對證據(jù)1、2,能證實原告與被告建工中山分公司于2013年5月28日簽訂“借款協(xié)議”，確定由原告借款1000萬元給被告建工中山分公司的事實，且原告實際已于2013年6月6日將該1000萬元借款支付給了被告建工中山分公司，故本院對該證據(jù)1、2予以確認；對證據(jù)3，真實有效，本院予以確認；對證據(jù)4，該證據(jù)系第三人發(fā)送給原告的聯(lián)系函，兩被告對其真實性提出異議，與本案也不具有關(guān)聯(lián)性，故本院不予確認；對證據(jù)5，兩被告未對真實性提出異議，故本院予以確認；對證據(jù)6，兩被告對真實性、合法性無異議，本院予以確認；對證據(jù)7，兩被告對真實性無異議，本院予以確認；對證據(jù)8，兩被告對真實性有異議，且該協(xié)議簽訂時原一審判決書并未發(fā)生法律效力，故對該證據(jù)本院不予確認；對證據(jù)9，兩被告對真實性、合法性無異議，本院予以確認。二、對兩被告提交的證據(jù)，對證據(jù)1，結(jié)合原告的自認和本案案情，能證實案涉的1000萬元借款本金實際已經(jīng)作為工程款予以了抵付，故本院對證據(jù)1的真實性予以確認；對證據(jù)2，兩被告未提供原件，同時該證據(jù)系被告建工中山分公司自行制作，是否確實已將該份報告送達給了原告或者第三人，兩被告未提供其他證據(jù)予以佐證，且原告和第三人均否認收到該報告，故本院無法確定其真實性，本院不予確認；對證據(jù)4，原告對真實性提出異議，第三人對真實性無異議，原告及第三人均對證明目的提出異議，故本院對證據(jù)4予以確認，但達不到兩被告的部分證明目的；對證據(jù)3、5、6、7，原告及第三人對真實性均無異議，但對證明目的提出異議，故本院對證據(jù)3、5、6、7予以確認，但結(jié)合審理查明的事實，本院認為達不到兩被告的部分證明目的。
本院查明
根據(jù)當事人的陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)，本院認定事實如下：
2012年11月15日，被告建工公司（承包人）與第三人吉首新天地公司（發(fā)包人）簽訂了一份《土建總包合同》，該合同約定由被告建工公司承建第三人吉首新天地公司投資開發(fā)的“步步高置業(yè)新天地（吉首）項目”主體土建工程，包括基礎（人工挖孔樁除外），包工期施工，工程量按實結(jié)算。上述合同簽訂后，被告建工公司將上述項目的具體施工工作交由被告建工公司中山分公司實際負責實施。在施工過程中，被告建工公司中山分公司與原告于2013年5月28日簽訂《借款協(xié)議》一份，該協(xié)議約定的主要內(nèi)容有：1、甲方（指本案被告建工公司中山分公司）因步步高置業(yè)·新天地（吉首）項目主體土建工程需要，向乙方（指本案原告）借款人民幣壹仟萬元整，用于步步高置業(yè)·新天地（吉首）項目主體土建工程。2、借款期限為6個月，即從2013年5月27日至2013年11月27日，借款期限起始日與實際付款憑證不一致時，以實際付款時的轉(zhuǎn)賬憑證所載日期為準。3、借款手續(xù)費率為年費率，費率固定為18%/年，在借款到期后，一次性還本并支付半年手續(xù)費。滯納金比例為日繳納借款總額的萬分之五。4、還款，原則上借款期限為6個月，6個月到期后申請延緩還款的，需辦理延期歸還手續(xù)。5、違約責任：如出現(xiàn)甲方未按期歸還借款本金、未按期繳付手續(xù)費；在與乙方合作期間，單方終止合同；違反本合同其他約定義務的情形，乙方有權(quán)行使下述一項或幾項權(quán)利：（1）停止并凍結(jié)所有工程款的結(jié)算，宣布借款立即到期，要求甲方立即償還本合同項下所有到期債務的本金、費用。（2）按借款本金的5%向甲方收取違約金。（3）借款到期后，對甲方未按時還清的借款本金和手續(xù)費自逾期之日起至本金、手續(xù)費全部清償之日，按滯納金比例及本合同約定的手續(xù)費計算方式計收雙倍手續(xù)費。同時，被告建工公司中山分公司還出具了“借條”一張，該借條載明：“我司因步步高置業(yè)·新天地（吉首）項目主體土建工程需要，特向步步高商業(yè)連鎖股份有限公司借款人民幣壹仟萬元整（小寫：￥10,000,000.00元）。還款事宜參照我司與貴司簽署的《借款協(xié)議》辦理?！北桓娼üす局猩椒止驹谠摻钘l的“借款人”處加蓋了公章。后原告步步高公司于2013年6月6日通過銀行轉(zhuǎn)賬方式將借款1000萬元轉(zhuǎn)賬至被告建工公司中山分公司名下賬號為44×××50的賬戶中。借款期限到期后，被告建工公司中山分公司未按照合同約定的期限償還借款本金。2016年8月26日，本案被告建工公司以與本案第三人吉首新天地公司之間存在建設工程施工合同糾紛為由，將本案第三人吉首新天地公司起訴至湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院，經(jīng)審理后，湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院于2017年2月3日作出（2016）湘31民初25號民事判決。本案第三人吉首新天地公司不服上述判決，上訴至湖南省高級人民法院，湖南省高級人民法院經(jīng)審理后于2017年5月3日作出（2017）湘民終163號民事判決。之后，原告步步高公司以被告未償還借款本金、未支付手續(xù)費等費用為由訴至本院。
另查明，1.根據(jù)兩被告的陳述、原告步步高公司在其向本院提交的第一份民事起訴狀中的陳述和本院認定的證據(jù)以及在本案被告建工公司與本案第三人吉首新天地公司之間存在建設工程施工合同糾紛一案一、二審法院所認定的已支付工程款金額表明，實際在本案被告建工公司與本案第三人吉首新天地公司之間建設工程施工合同糾紛一案中已將案涉的1000萬元借款本金作為本案第三人吉首新天地公司應支付的工程款予以了抵扣。2.根據(jù)兩被告的陳述，在上述案件抵扣的只是1000萬元借款本金，未包含利息，同時兩被告陳述，借款后至今，兩被告均未向原告支付過約定的90萬元借款的手續(xù)費。3.被告建工公司原名稱為湖南省建筑工程集團總公司，2017年6月份左右變更為現(xiàn)名稱湖南建工集團有限公司，其公司性質(zhì)也由全民所有制企業(yè)整體改制為國有獨資的有限責任公司；同時，被告建工公司中山分公司原名稱為湖南省建筑工程集團總公司中山分公司，其作為原湖南省建筑工程集團總公司的分支機構(gòu)，也于2017年6月份左右變更為現(xiàn)名稱湖南建工集團有限公司中山分公司。4.原告在本案起訴之日向本院提交了一份落款日期為2017年6月2日的民事起訴狀，在民事起訴狀中，原告自認案涉的1000萬元借款已抵扣為了工程款，審理過程中，原告又于2017年7月3日向本院提交了一份新的民事起訴狀，該新的民事起訴狀中，原告除了增加1000萬元借款本金的訴訟請求外，還對事實與理由部分中關(guān)于1000萬元借款本金已抵扣為了工程款的事實未再予以承認。5.2017年4月6日，原告與兩被告及第三人的相關(guān)負責人在一份“關(guān)于吉首總包付款數(shù)據(jù)的說明”中均簽字確認案涉1000萬元借款本金已抵扣作為了工程款。6.2016年3月，被告建工公司向第三人發(fā)出律師函。同年3月25日，案外人步步高置業(yè)予以回復稱：“1、我司成本中心謝總已與建工集團負責人約定在清明節(jié)后一周進行爭議造價商談。2、我司與建工集團就吉首結(jié)算已達成一致意見部分造價141,574,789.2元和尚存在石方開挖、樁基、趕工費存在爭議未達成－致屬實，但在我司多次組織的結(jié)算會議，建工集團都以其公司許總未到場推脫不予討論。3、其提出拖欠工程款42,241,377.3元，情況不實，2015年財務核對已支付（含借款）132,856,552.3元，2016年支付4,134,846.9元，總計金額136,991,399.2元（具體以財務核對為準），項目未過質(zhì)保期已付至確認金額的96.8%。”7.2016年4月30日，被告建工公司向第三人發(fā)出“對賬函”，稱截止當日其累計收到甲方代開工程建安發(fā)票149,500,000元，已收到工程款120,145,388.55元，尚有賬面余額29,354,611.45元。之后，第三人在該對賬函下方予以回復：“截至4月30日，已付￥133,014,931.7元”，并加蓋了第三人的財務專用章。兩被告在庭審中陳述該回復的133,014,931.7元包含了1000萬元借款。8.在本案被告建工公司作為原告起訴被告（即本案第三人）吉首新天地公司之間的建設工程施工合同糾紛一案中，建工公司在該案提交的民事起訴狀中陳述“至2016年2月5日止，被告僅支付人民幣12,641.697783萬元，……（其中包含1.……；2.因趕工向被告借款人民幣1000萬元轉(zhuǎn)為了工程款）”，建工公司并在該案一審法庭辯論時辯稱：“對1000萬元的問題，被告應該按工程款結(jié)算，如果要計算利息，我們也認可，但會增加到趕工措施費里去?！?/p>
本院認為
本院認為，合法的借貸關(guān)系受法律保護，同時，當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則。本案的焦點為：一、原告與被告建工公司中山分公司之間是否形成民間借貸關(guān)系。二、案涉1000萬元借款本金及相關(guān)費用（包括手續(xù)費、違約金等）是否抵充了工程款；兩被告是否還應向原告償還1000萬元借款本金和支付相關(guān)費用（包括手續(xù)費、違約金等）。三、本案是否已經(jīng)超過法律規(guī)定的訴訟時效。
對于焦點一，即原告與被告建工公司中山分公司之間是否形成民間借貸關(guān)系的問題，本院分析如下：根據(jù)查明的事實，被告建工公司中山分公司因步步高置業(yè)·新天地（吉首）項目主體土建工程需要向原告提出借款1000萬元，協(xié)商一致后，雙方于2013年5月28日簽訂《借款協(xié)議》一份，同時還由被告建工公司中山分公司向原告出具借條一份，原告則于2013年6月6日通過銀行轉(zhuǎn)賬方式將借款1000萬元轉(zhuǎn)賬至被告建工公司中山分公司名下賬號，因此，本院認為，原告與被告建工公司中山分公司之間形成民間借貸關(guān)系，且該借貸關(guān)系系當事人雙方真實意思表示、合法有效。
對于焦點二，即案涉1000萬元借款本金及相關(guān)費用（包括手續(xù)費、違約金等）是否抵充了應付工程款；兩被告是否還應向原告償還1000萬元借款本金和支付相關(guān)費用（包括手續(xù)費、違約金等）的問題。本院分析如下：
1.關(guān)于案涉1000萬元借款本金是否抵充了工程款的問題。這里涉及到兩個問題，一是是否抵充，二是何時抵充。關(guān)于是否抵充的問題，本院認為案涉1000萬元借款本金已抵充應付工程款。理由如下：①根據(jù)查明的事實，原告已在其向本院提交的第一份民事起訴狀中自認案涉1000萬元已抵扣作為了工程款。雖然原告在其提交的第二份民事起訴狀中對此事實又予以了否認，但原告的這種對事實的改變并未提供充分、有效的證據(jù)予以證實，明顯違背了民事活動中的誠信原則。②在兩被告提供的2017年4月6日的“關(guān)于吉首總包付款數(shù)據(jù)的說明”中，原、被告及第三人均確認案涉1000萬元借款本金已經(jīng)作為工程款予以了抵扣。③從湖南省高級人民法院于2017年5月3日作出的（2017）湘民終163號民事判決中所確定的本案第三人吉首新天地公司原已支付的工程款金額130,446,532.02元來看，也能證實案涉1000萬元借款本金已包含在原已支付的工程款金額130,446,532.02元中。④第三人對被告2016年4月30日的對賬函進行回復時，對賬金額中實際也包含了該1000萬元借款。⑤2016年8月22日，被告建工公司在另案起訴第三人的訴狀中也陳述該1000萬元借款轉(zhuǎn)為了工程款。因此，足以確認該1000萬元借款抵充了工程款。關(guān)于何時抵充的問題，被告作為1000萬元借款的債務人，主張債務已經(jīng)清償，相關(guān)舉證責任應由被告方承擔。本案中，兩被告未提供證據(jù)證實該1000萬元借款何時進行了抵充，被告雖主張該1000萬元借款早已抵充工程款，并稱于2013年12月23日向第三人送達了請求將借款作為工程款抵扣的報告，但未提供相關(guān)證據(jù)予以證實，且第三人和原告均否認收到該報告，對此被告應承擔舉證不能的相關(guān)不利后果。從被告于2016年4月30日發(fā)給第三人的對賬函來看，被告并未將該1000萬元借款計入已收到工程款金額中，也就是說直至2016年4月30日，被告并未主張或承認以第三人的工程款抵償借款。2016年8月22日，被告建工公司向湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院起訴第三人時，雖在民事起訴狀中明確“至2016年2月5日止，被告僅支付人民幣12,641.697783萬元，……（其中包含1.……；2.因趕工向被告借款人民幣1000萬元轉(zhuǎn)為了工程款）”，但該抵償借款事宜并未得到債權(quán)人即本案原告的認可。2017年4月6日，原告與兩被告及第三人的相關(guān)負責人在一份“關(guān)于吉首總包付款數(shù)據(jù)的說明”中簽字確認案涉的1000萬元借款本金已抵充了工程款，應視為直至2017年4月6日，原告對被告的該1000萬元借款抵充第三人的工程款予以認可。因此，本案1000萬元借款抵充工程款時間應確定為2017年4月6日。若被告認為因該1000萬元借款抵充第三人工程款一事導致自身權(quán)益受損，可依被告與第三人之間的合同，另行主張。
2.關(guān)于相關(guān)費用（包括手續(xù)費、違約金等）是否沖抵了工程款的問題。在本案審理過程中，兩被告均未向本院提供證據(jù)證實手續(xù)費、違約金等已抵扣作了工程款。兩被告也自認至今尚未向原告支付手續(xù)費、違約金等費用。由此，本院認為案涉借款的手續(xù)費、違約金并未抵扣作為工程款。
3.關(guān)于兩被告是否還應向原告償還1000萬元借款本金和支付相關(guān)費用（包括手續(xù)費、違約金等）的問題。⑴.如前所述，案涉的1000萬元的已作為工程款予以了抵充，故兩被告無需再向原告償還該1000萬元借款本金。⑵.在原告與被告建工公司中山分公司雙方簽訂的《借款協(xié)議》的第四條第一款中已就手續(xù)費作了明確約定，即費率固定為18%/年，在借款到期后，一次性還本并支付半年手續(xù)費，也就是說，按照上述約定，應由被告建工公司中山分公司向原告支付半年手續(xù)費90萬元，且兩被告自認至今尚未支付該手續(xù)費，故本院認為被告建工公司中山分公司應當承擔向原告支付90萬元的民事責任。⑶.關(guān)于逾期違約金，原告要求兩被告以1000萬元為本金，按照年利率24%，自2013年12月6日起計算至全部本金償清之日止（計算至2017年7月5日止，違約金金額為8,593,333.33元），原告與被告建工公司中山分公司在《借款協(xié)議》中約定的逾期違約金“按滯納金比例及本合同約定的手續(xù)費計算方式計收雙倍手續(xù)費”過高，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十條的規(guī)定，原告可以一并主張滯納金、手續(xù)費、違約金等費用，但總計不得超過年利率24%，因此逾期違約金超過年利率24%的部分不受法律保護。原告在本案中只主張按照年利率24%計算違約金等費用，符合法律規(guī)定。原告實際借款1000萬元給被告建工公司中山分公司的時間為2013年6月6日，雙方約定的借款期限為6個月，于2013年12月5日借款期限屆滿。根據(jù)前述確定的抵充借款時間，被告建工公司中山分公司應支付給原告的違約金等費用為：以1000萬元為本金，按照年利率24%，自2013年12月6日起算至2017年4月6日止。超出部分，不予支持。
對于焦點三，即本案是否已經(jīng)超過法律規(guī)定的訴訟時效的問題。本院認為，雖然原告借款給被告建工公司中山分公司的時間為2013年6月6日，約定的借款期限屆滿之日為2013年12月5日，但2017年4月6日原告與兩被告及第三人的相關(guān)負責人在“關(guān)于吉首總包付款數(shù)據(jù)的說明”中對案涉的1000萬元借款本金抵充工程款進行了確認，隨后，原告于2017年6月2日向法院起訴主張相關(guān)權(quán)利，因此，本案并未超過法律規(guī)定的訴訟時效。故本院對兩被告所提出的關(guān)于本案已超過法律規(guī)定的訴訟時效的抗辯意見不予支持。
另外，《中華人民共和國公司法》第十四條規(guī)定，“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”，本案被告建工公司中山分公司是被告建工公司的分公司，其隸屬被告建工公司委托、在隸屬公司經(jīng)營范圍內(nèi)開展相關(guān)業(yè)務，因此被告建工公司應與被告建工公司中山分公司共同承擔本案民事責任。
綜上所述，對于原告訴訟請求中缺乏事實和法律依據(jù)的部分均不予支持，對于兩被告及第三人缺乏事實和法律依據(jù)的答辯意見和陳述也不予支持。依照《中華人民共和國民法總則》第三條、第七十四條，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百九十六條、第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國公司法》第十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條、第三十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告湖南建工集團有限公司中山分公司、湖南建工集團有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告步步高商業(yè)連鎖股份有限公司支付借款期限內(nèi)手續(xù)費90萬元并支付逾期違約金等費用（違約金等費用以1000萬元為本金，按照年利率24%，自2013年12月6日起算至2017年4月6日止）；
二、駁回原告步步高商業(yè)連鎖股份有限公司的其他訴訟請求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費138,760元，保全費5000元，合計143,760元，由原告步步高商業(yè)連鎖股份有限公司負擔78,000元，由被告湖南建工集團有限公司中山分公司、湖南建工集團有限公司共同負擔65,760元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于湖南省湘潭市中級人民法院。
審判人員
審判長吳金平
審判員田園
人民陪審員陳鐵洪
裁判日期
二〇一九年一月四日
書記員
代理書記員喻曉希
