審理法院：最高人民法院
案號：2018最高法民終80號
案件類型：民事
案由：民事其他
裁判日期：2018-11-30
審理經(jīng)過
上訴人浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)股份有限公司（以下簡稱優(yōu)優(yōu)公司）因與被上訴人四川圣新工程機(jī)械設(shè)備租賃有限公司（以下簡稱圣新公司）及一審被告青海百傲建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱百傲公司）、虞俊第三人撤銷之訴一案，不服青海省高級人民法院（以下簡稱青海高院）作出的（2017）青民初65號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月15日立案后，依法組成合議庭，進(jìn)行了審理。本院于2018年3月19日公開開庭審理了本案，于2018年4月12日組織當(dāng)事人進(jìn)行了詢問，上訴人優(yōu)優(yōu)公司法定代表人鐘傅旭陽（僅參加開庭）及其委托訴訟代理人汪雪強(qiáng)，被上訴人圣新公司法定代表人夏成新及其委托訴訟代理人劉晏伶、一審被告百傲公司法定代表人及一審被告虞俊到庭參加訴訟。本案經(jīng)依法延長審限，現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
優(yōu)優(yōu)公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決，并駁回圣新公司訴訟請求。2.一、二審訴訟費(fèi)用由圣新公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審認(rèn)定優(yōu)優(yōu)公司的工程量錯誤，事實(shí)認(rèn)定不清。1.一審采納張某的證言并認(rèn)定算量圖的證明力錯誤。本案事實(shí)是，優(yōu)優(yōu)公司在進(jìn)場之前要求對已完成的施工方量進(jìn)行測量，百傲公司為了讓優(yōu)優(yōu)公司盡快進(jìn)場，確認(rèn)之前的工程量共計(jì)2002車，并同意按每車470元計(jì)算工程量。如果2013年12月底已經(jīng)就工程量進(jìn)行了驗(yàn)收，2015年6月25日百傲公司就不會承諾優(yōu)優(yōu)公司按車計(jì)算工程量了，故張某的證言是虛假的；一審認(rèn)定算量圖二63934.9m3系2013年工程量，2014年6月測量，計(jì)入2014年6至8月的工程量錯誤。本案道路修筑在礦區(qū)濕地上，要把剝離草皮、軟泥的地方先填平，然后再一層層鋪墊砂石，填土的工程量應(yīng)當(dāng)大于開挖的工程量，但該圖顯示填土的工程量遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于開挖的工程量，與事實(shí)不符。若在2014年6月道路已經(jīng)修好至少6個月以后進(jìn)行測量，則僅能測出填土的工程量。且該圖顯示填土的工程量遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于開挖的工程量；一審確認(rèn)的圖三也是不合理的。2014年8月前，案涉工程的施工任務(wù)只是開挖，該部分在2014年8月8日停工后由夏成新完成回填工程，且已給夏成新結(jié)算了回填土工程款。而給吳良友和優(yōu)優(yōu)公司計(jì)算工程量的時(shí)候并未計(jì)算土方量及填土工程款，故回填土工程并不存在。2.2015年2月3日王漢民與優(yōu)優(yōu)公司結(jié)算工程款時(shí)優(yōu)優(yōu)公司對2014年6月26日至8月8日期間的工程量不認(rèn)可，在結(jié)算單上寫明以青海西礦能源開發(fā)有限公司（以下簡稱西礦能源）和百傲公司最終確認(rèn)為準(zhǔn)。浙江奧卡斯變速箱制造有限公司（以下簡稱奧卡斯公司）與王漢民結(jié)算工程款時(shí)為了盡快拿到工程款做了讓步，原審以此作為推算優(yōu)優(yōu)公司工程量的依據(jù)錯誤。奧卡斯公司起訴優(yōu)優(yōu)公司時(shí)并不知道優(yōu)優(yōu)公司起訴百傲公司的工程量，故不能依據(jù)奧卡斯公司起訴的工程量作為認(rèn)定優(yōu)優(yōu)公司工程量的依據(jù)。3.一審第二次開庭前優(yōu)優(yōu)公司申請王漢民出庭作證，青海高院答復(fù)王漢民沒有必要出庭作證，一審判決以王漢民未出庭作證故優(yōu)優(yōu)公司沒有提供證據(jù)證明其主張為由采納張某證言錯誤。二、即使優(yōu)優(yōu)公司工程量錯誤也未損害圣新公司利益。青海省天峻縣人民法院（2016）青2923民初19號民事判決書認(rèn)定，工程款為3247083元，收到百傲公司支付回填工程款2269391元，剩余977692元。西礦能源已向百傲公司支付回填工程款3734496.84元，剩余質(zhì)保金414944.09元。對該案優(yōu)優(yōu)公司已經(jīng)提起第三人撤銷之訴。根據(jù)優(yōu)優(yōu)公司一審提交的證據(jù)可以證明夏成新20**年完成開挖和運(yùn)輸?shù)裙こ塘抗灿?jì)35188m3，工程量總計(jì)347543.28元，扣除油料伙食費(fèi)后至2013年底尚有207067元工程款未付。圣新公司已經(jīng)多收2013年工程款60多萬元，超出部分應(yīng)在欠付的977692元工程款中予以扣減，則百傲公司實(shí)際欠圣新公司工程款30萬元，而西礦能源保留的質(zhì)保金為414944.09元，足以支付該筆工程款，故即使123調(diào)解書對優(yōu)優(yōu)公司工程量錯誤，也不損害圣新公司的利益。三、根據(jù)《中華人民共和國合同法》及相關(guān)司法解釋，債務(wù)人以低于或者高于市場價(jià)格百分之三十的價(jià)款對其到期債權(quán)進(jìn)行處置的，可以視為以明顯不合理的價(jià)格處置財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成的損害，債權(quán)人有權(quán)申請撤銷。債權(quán)人撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。本案中，一審并未查清優(yōu)優(yōu)公司工程量及青海高院（2015）青民一終字第123號民事調(diào)解書（以下簡稱123號調(diào)解書）中認(rèn)定工程量的錯誤程度是否達(dá)到必須撤銷的標(biāo)準(zhǔn)即判定撤銷123號調(diào)解書適用法律錯誤。四、一審中圣新公司向青海高院提交情況說明，稱夏成新借用圣新公司名義與百傲公司簽訂施工合同，故本案的實(shí)際權(quán)利人應(yīng)當(dāng)是夏成新，現(xiàn)夏成新已經(jīng)撤訴，故圣新公司不是本案適格原告。
被上訴人辯稱
圣新公司辯稱，一、123號調(diào)解書認(rèn)定優(yōu)優(yōu)公司施工量確有錯誤，一審判決并無不當(dāng)。1.張某系西礦能源的技術(shù)人員，案涉測量數(shù)據(jù)均由其監(jiān)督制作，可以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。計(jì)量圖二中的方量系2013年施工，由于當(dāng)時(shí)未達(dá)到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn),所以在2014年一并驗(yàn)收。據(jù)此，優(yōu)優(yōu)公司主張的358286.69m3工程量中包含圣新公司的工程量在內(nèi)，一審判定123號調(diào)解書認(rèn)定其工程量錯誤并無不當(dāng)。2.123號調(diào)解書系在（2015）西民二初字第19號民事判決認(rèn)定的優(yōu)優(yōu)公司方量基礎(chǔ)上得出。2014年6月-8月期間僅有優(yōu)優(yōu)公司與吳良友在施工，吳良友的工程量為79031.5157m3，若依照優(yōu)優(yōu)公司的方式計(jì)算，2014年的方量應(yīng)該為2002車約61121.06m3+優(yōu)優(yōu)公司主張的358286.69m3+吳良友的方量79031.5157m3，該計(jì)算結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出《工程數(shù)量審批單》中載明的數(shù)量。且2014年6月-8月收方時(shí)將圣新公司2013年施工量一并驗(yàn)收。據(jù)此，123號調(diào)解書依據(jù)優(yōu)優(yōu)公司錯誤工程量進(jìn)行調(diào)解當(dāng)然錯誤。3.優(yōu)優(yōu)公司并未實(shí)際施工，其將案涉工程全部轉(zhuǎn)包給奧卡斯公司施工，從奧卡斯公司起訴優(yōu)優(yōu)公司所列結(jié)算清單來看，與優(yōu)優(yōu)公司和百傲公司結(jié)算清單中多處吻合，但奧卡斯公司認(rèn)可的方量為296494m3。總的來說，不論是奧卡斯公司認(rèn)可的29萬余方還是優(yōu)優(yōu)公司自認(rèn)的35萬余方，抑或是百傲公司認(rèn)可的25萬余方，均可證明123號調(diào)解書中優(yōu)優(yōu)公司的方量錯誤。二、優(yōu)優(yōu)公司主張的2013年參與施工的施工隊(duì)，實(shí)際系圣新公司方施工人員，上述施工隊(duì)已經(jīng)與圣新公司結(jié)算，對圣新公司總方量的認(rèn)定沒有影響。三、優(yōu)優(yōu)公司明知西礦能源支付給百傲公司的工程款固定，且案涉工程涉及四個施工隊(duì)的情況下，通過訴訟的方式與百傲公司達(dá)成協(xié)議，惡意多結(jié)算工程款，并將保證金納入優(yōu)先受償權(quán)范疇的行為明顯侵犯了圣新公司的權(quán)益，圣新公司有權(quán)提起第三人撤銷之訴。四、百傲公司系案涉工程施工過程中成立的，故圣新公司與之簽訂的合同系補(bǔ)簽。夏成新系圣新公司法定代表人，經(jīng)與一審法院溝通，在既有公司又有法定代表人個人共同起訴的情形下，夏成新撤回起訴。但上述事實(shí)并不影響圣新公司主張權(quán)利。故一審判決撤銷123號調(diào)解書認(rèn)定事實(shí)并無不當(dāng)，優(yōu)優(yōu)公司的上訴理由不能成立。
百傲公司、虞俊辯稱，一、一審依據(jù)張某的意見認(rèn)定案涉工程量并無不當(dāng)。張某系西礦能源的技術(shù)人員，西礦能源系本案的發(fā)包方，案涉工程量應(yīng)以西礦能源測量為準(zhǔn)。二、計(jì)量圖二與計(jì)量圖一、三不是同一區(qū)域，計(jì)量圖二中的工程系圣新公司于2013年12月施工完畢的道路。優(yōu)優(yōu)公司進(jìn)入工地時(shí)該道路已經(jīng)投入使用。三、西礦能源對123號調(diào)解書也提了執(zhí)行異議，認(rèn)為該筆款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)先支付工人工資。四、已支付的工程款是西礦能源用百傲公司賬戶支付給案涉施工人的，百傲公司對各施工人如何分配并不清楚。其中，優(yōu)優(yōu)公司承接工程后全部轉(zhuǎn)包給奧卡斯公司，百傲公司已經(jīng)支付給奧卡斯公司80萬元，支付給優(yōu)優(yōu)公司20萬元。
圣新公司向一審法院起訴請求：1.撤銷123號調(diào)解書；2.判令百傲公司、虞俊、優(yōu)優(yōu)公司連帶向夏成新支付工程款2394432元；3.訴訟費(fèi)用由百傲公司、虞俊、優(yōu)優(yōu)公司承擔(dān)。訴訟過程中，圣新公司變更訴訟請求為：1.撤銷123號調(diào)解書；2.訴訟費(fèi)用由百傲公司和優(yōu)優(yōu)公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年，西礦能源將其在青海天峻木里哆嗦貢瑪?shù)V區(qū)的部分工程交給百傲公司施工。2014年5月20日，優(yōu)優(yōu)公司（乙方）與百傲公司（甲方）簽訂《木里哆嗦貢瑪煤礦工程內(nèi)部施工協(xié)議》，其中約定乙方向甲方交納工程安全履約保證金200萬元，在工程結(jié)束滿兩個月內(nèi)，保證金全額退還乙方。2014年6月15日，雙方重新簽訂《木里哆嗦貢瑪煤礦工程內(nèi)部施工協(xié)議》，約定：百傲公司將其以議標(biāo)方式取得天峻縣木里哆嗦貢瑪煤礦現(xiàn)有工地工程的土石方剝離、煤炭開采工程項(xiàng)目下采剝工程的150米交由項(xiàng)目副經(jīng)理（乙方）獨(dú)立經(jīng)營；承包方式：采用按實(shí)方（以業(yè)主現(xiàn)場測量為準(zhǔn)）作為結(jié)算單位進(jìn)行工程量及工程單價(jià)大包干的方式；工程單價(jià)：本合同項(xiàng)下實(shí)方綜合價(jià)單價(jià)（含挖、運(yùn)、爆、道路維護(hù)、灑水防塵、渣場平整清理及后勤保障），運(yùn)距在3公里以內(nèi)綜合單價(jià)為19.5元m3；承包期限：乙方承包期限為一年（2014年5月24日到2015年5月23日）。協(xié)議特別約定，承包過程中所需要的油料及火工品，由甲方、乙方協(xié)商代為采購，費(fèi)用由乙方承擔(dān)，并從乙方每月的工程款收入中扣除；機(jī)械設(shè)備的檢修、維修和配件的更換，以及其他后勤保障工作由乙方負(fù)責(zé)，費(fèi)用由乙方承擔(dān)；本協(xié)議未盡事宜雙方可另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，安全履約保證金全額到賬后生效。2014年6月4日、26日、27日，優(yōu)優(yōu)公司分三次向百傲公司虞友高賬戶轉(zhuǎn)款保證金共計(jì)180萬元，用途為安全履約保證金。2014年6月12日，優(yōu)優(yōu)公司將其承包的工程全部轉(zhuǎn)包給奧卡斯公司，簽訂《浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)股份有限公司木里哆嗦貢瑪煤礦工程內(nèi)部施工協(xié)議》，約定承包期限為2014年6月12日到2015年6月11日。2014年8月15日，由于之前施工隊(duì)的施工方量未進(jìn)行驗(yàn)收，優(yōu)優(yōu)公司與百傲公司就2014年6月25日以前的施工方量進(jìn)行結(jié)算，百傲公司同意按車計(jì)費(fèi)，共計(jì)2002車，總方量估值為61121.06m3。2014年10月11日，由測繪單位、監(jiān)理單位、西礦能源、百傲公司共同對哆嗦貢瑪?shù)V區(qū)2013年至2014年挖方量進(jìn)行驗(yàn)收，并出具《工程數(shù)量審批單》，確認(rèn)驗(yàn)收工程量2013年至2014年6月為159278.8m3，2014年6月至8月為393318.8m3，總方量為552597.6m3。2015年1月7日，優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司和奧卡斯公司就供用油料進(jìn)行結(jié)算，出具《青海百傲建筑工程有限責(zé)任公司與浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)股份有限公司油料結(jié)算清單》，共計(jì)用油價(jià)款為1885064.7元。2015年1月31日，百傲公司出具《西礦能源哆嗦貢瑪煤礦青海百傲公司所有工程隊(duì)工程量統(tǒng)計(jì)確認(rèn)表》，確認(rèn)施工總方量552597.6m3，其中吳良友79031.5157m3、陳昌華102200.50m3、夏成新1193**m3、優(yōu)優(yōu)公司252045.69m3。優(yōu)優(yōu)公司未在該統(tǒng)計(jì)確認(rèn)表上簽字。2015年2月3日，百傲公司與優(yōu)優(yōu)公司就其工程量進(jìn)行結(jié)算并形成《西部礦業(yè)（百傲）公司施工二隊(duì)（浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)股份有限公司）工程款結(jié)算單》。次日，百傲公司與奧卡斯公司就其施工工程量進(jìn)行結(jié)算，并形成《西部礦業(yè)（百傲）公司浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)有限公司浙江奧卡斯變速箱制造有限公司第二工程隊(duì)結(jié)算單》。上述兩份結(jié)算單內(nèi)容一致，均確認(rèn)2014年6月16日至25日施工量為2002車、2014年6月26日至8月8日施工量為296494.7m3，施工期間用油金額共計(jì)1885064.7元。2015年2月15日，奧卡斯公司翁海彪向虞俊出具收到個人借款80萬元，用于支付工人工資的借條。2月16日，優(yōu)優(yōu)公司法定代表人鐘傅旭陽出具收到百傲公司20萬元的收條。另查明，奧卡斯公司訴優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，請求優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司支付工程款340余萬元。經(jīng)青海高院調(diào)解，達(dá)成優(yōu)優(yōu)公司向奧卡斯支付工程款310萬元、百傲公司向奧卡斯公司支付工程款24.8425萬元的調(diào)解協(xié)議。還查明：1.西礦能源將案涉工程交百傲公司施工時(shí)，未簽訂書面合同。2015年2月6日，西礦能源與百傲公司補(bǔ)簽簽《合同書》，約定：承包方以包工、包料方式承包礦山區(qū)道路修筑、生活區(qū)場地平整、施工場地平整土石方工程，承包方自備所有施工設(shè)備；采挖土石方工程量552597.6m3，運(yùn)輸距離在3公里（含3公里）以內(nèi)，綜合單價(jià)為22.78m3，運(yùn)輸距離在3公里以外，綜合單價(jià)按附表執(zhí)行,零星工程工程量及單價(jià)以發(fā)包方簽證為準(zhǔn);工程期限為2013年8月5日至2014年8月5日;合同特別約定，鑒于本合同簽約時(shí)相應(yīng)的施工工作已經(jīng)完成，經(jīng)結(jié)算，甲乙雙方共同確認(rèn)本合同項(xiàng)下工程總價(jià)款為13960843.33元，結(jié)算款分三年支付，2015年支付結(jié)算款的50%，春節(jié)前30%，年底前支付剩余20%；2016年支付結(jié)算款的30%，年底前完成支付；2017年支付結(jié)算款的20%，年底前完成支付（含10%的質(zhì)保金）。2.西礦能源已向百傲公司支付工程款700余萬元，尚欠600多萬元未支付。又查明：1.圣新公司訴百傲公司、西礦能源建設(shè)工程施工合同糾紛一案，青海省天峻縣人民法院判決百傲公司尚應(yīng)支付圣新公司工程款2394432元。2.吳良友訴百傲公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，經(jīng)青海高院二審調(diào)解，達(dá)成百傲公司給付吳良友工程款、保證金、臺班費(fèi)共計(jì)160萬元的調(diào)解協(xié)議。3.陳昌華訴西礦能源、大美煤業(yè)股份有限公司、百傲公司建設(shè)施工合同糾紛一案，青海省天峻縣人民法院正在審理中。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，該案爭議焦點(diǎn)為：一、優(yōu)優(yōu)公司的施工量是否存在多算；二、123號調(diào)解書是否存在錯誤；三、123號調(diào)解書是否侵害圣新公司可獲得工程款的權(quán)利。一審法院評判如下：一、關(guān)于優(yōu)優(yōu)公司的施工量是否存在多算的問題。根據(jù)西礦能源《關(guān)于青海百傲建筑工程有限責(zé)任公司工程數(shù)量審批單的說明》《算量圖》（小圖）和證人張某的《情況說明》及其在《算量圖》（大圖）上的備注說明等證據(jù)，可以確認(rèn)《工程數(shù)量審批單》中2014年6月至8月所驗(yàn)收的393318.8m3施工方量中，不僅有該期間優(yōu)優(yōu)公司和吳良友施工隊(duì)施工發(fā)生的方量，還包括了2013年其他施工隊(duì)完成的當(dāng)年未驗(yàn)收而在該期間給予驗(yàn)收的施工方量。原一審法院用2014年6月至8月的總方量393318.8m3減去認(rèn)定的此期間吳良友完成的方量35032.11m3得出優(yōu)優(yōu)公司在同期間完成方量358286.69m3與事實(shí)不符，顯然存在多算。優(yōu)優(yōu)公司將其承包的工程全部轉(zhuǎn)包給奧卡斯公司施工，百傲公司與優(yōu)優(yōu)公司對量的《西部礦業(yè)（百傲）公司施工二隊(duì)（浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)股份有限公司）工程款結(jié)算單》和百傲公司與奧卡斯公司對量的《西部礦業(yè)（百傲）公司浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)有限公司浙江奧卡斯變速箱制造有限公司第二工程隊(duì)結(jié)算單》，均記載2014年6月16日至25日施工量為2002車、2014年6月26日至8月8日施工量為296494.7m3，施工期間用油金額共計(jì)1885064.7元；奧卡斯公司起訴優(yōu)優(yōu)公司時(shí)主張的施工量為2014年6月16日-6月25日的“2002車”和2014年6月26日-8月8日的296494m3，主張的消耗油料金額為1885064.7元；優(yōu)優(yōu)公司起訴百傲公司時(shí)主張消耗油料金額也為1885064.7元。上述事實(shí)和證據(jù)，也相互印證，能夠進(jìn)一步確認(rèn)原一審法院（2015）西民二初字第19民事判決中對優(yōu)優(yōu)公司的施工量存在多算。對優(yōu)優(yōu)公司提出的奧卡斯公司為盡快拿到工程款救急而對工程量作出妥協(xié)的抗辯理由，不予采信。綜上，對圣新公司關(guān)于優(yōu)優(yōu)公司施工量存在多算的主張，予以支持。二、關(guān)于123號調(diào)解書是否存在錯誤的問題。各方當(dāng)事人確認(rèn)，123號調(diào)解書確認(rèn)的工程款數(shù)額是在原一審法院（2015）西民二初字第19民事判決確定的工程款數(shù)額基礎(chǔ)上去除零頭形成。（2015）西民二初字第19民事判決書判決百傲公司給付優(yōu)優(yōu)公司工程款6032465.76元，123號調(diào)解書確認(rèn)給付優(yōu)優(yōu)公司工程款600萬元。（2015）西民二初字第19民事判決用2014年6月至8月的驗(yàn)收總方量減去認(rèn)定的此期間吳良友完成方量的方法確認(rèn)優(yōu)優(yōu)公司在同期間完成的方量，由此導(dǎo)致優(yōu)優(yōu)公司施工量被多計(jì)，進(jìn)而導(dǎo)致其工程價(jià)款被多算，123號調(diào)解書確認(rèn)的工程價(jià)款也由此發(fā)生錯誤。故對圣新公司關(guān)于123號調(diào)解書存在錯誤的主張，予以支持。三、關(guān)于123號調(diào)解書是否侵害圣新公司可獲得工程款權(quán)利的問題。最高人民法院（2017）最高法民終164號裁定認(rèn)為，在西礦能源支付給百傲公司的工程總價(jià)款固定且百傲公司工程價(jià)款不能完全支付所有分包人的情況下，若百傲公司不僅將工程款多結(jié)算給優(yōu)優(yōu)公司300萬元左右，而且將欠優(yōu)優(yōu)公司160萬元保證金的普通債權(quán)也納入建設(shè)工程價(jià)款這種優(yōu)先受償權(quán)范疇一并結(jié)算，明顯損害其他分包人的權(quán)益。本案中，因優(yōu)優(yōu)公司施工量被多算，進(jìn)而導(dǎo)致百傲公司給付其的工程價(jià)款被多算，123號調(diào)解書也由此發(fā)生多確認(rèn)工程價(jià)款的錯誤，在西礦能源支付給百傲公司的工程總價(jià)款固定且百傲公司不能完全支付給各分包人工程價(jià)款的情況下，該錯誤肯定會侵害圣新公司可獲得工程款的權(quán)利。故圣新公司的該項(xiàng)主張成立，予以支持。綜上所述，123號調(diào)解書的內(nèi)容存在錯誤，侵害了圣新公司可獲得工程款的權(quán)利。圣新公司撤銷該民事調(diào)解書的請求，有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。原訴當(dāng)事人對判決撤銷范圍內(nèi)的民事權(quán)利義務(wù)仍有爭議的，可以另行起訴。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定，判決：撤銷123號調(diào)解書。案件受理費(fèi)25955.46元，由百傲公司、虞俊負(fù)擔(dān)10382.18元，優(yōu)優(yōu)公司負(fù)擔(dān)15573.28元。
二審裁判結(jié)果
二審中，各方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。本院對一審認(rèn)定的事實(shí)依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)有三：一、圣新公司是否系本案適格原告。二、原審確定123號調(diào)解書中優(yōu)優(yōu)公司工程量存在多算是否正確。三、123號調(diào)解書是否必須撤銷。本院依次評論如下：
一、關(guān)于圣新公司是否系本案適格原告的問題
優(yōu)優(yōu)公司上訴稱，夏成新借用圣新公司名義與百傲公司簽訂施工合同，故本案的實(shí)際權(quán)利人不是圣新公司而是夏成新，圣新公司不能成為本案適格原告。夏成新辯稱，百傲公司系案涉工程施工過程中成立的，故圣新公司與之簽訂的合同系補(bǔ)簽。夏成新系圣新公司法定代表人，經(jīng)與一審法院溝通，在既有公司又有法定代表人個人共同起訴的情形下，夏成新撤回起訴。但上述事實(shí)并不影響圣新公司主張權(quán)利。本院認(rèn)為，夏成新原以個人名義提起第三人撤銷之訴，后因與百傲公司簽訂合同的相對方系圣新公司，夏成新撤回該訴訟，青海高院予以準(zhǔn)許。經(jīng)查，2014年5月16日，圣新公司與百傲公司簽訂《木里哆嗦貢瑪煤礦工程內(nèi)部施工協(xié)議》，嗣后其對案涉工程進(jìn)行了施工，故圣新公司有權(quán)主張工程款。現(xiàn)123號調(diào)解書對案涉工程另一施工人優(yōu)優(yōu)公司的工程量存在多算的情形，在百傲公司不能支付所有分包人工程款的情況下?lián)p害了圣新公司獲得工程款的合法權(quán)益，故其有提起第三人撤銷之訴的原告資格。優(yōu)優(yōu)公司關(guān)于圣新公司不是案涉工程施工的實(shí)際權(quán)利人無權(quán)提起第三人撤銷之訴的上訴理由不成立。
優(yōu)優(yōu)公司上訴稱，圣新公司已經(jīng)多收2013年工程款60多萬元，超出部分應(yīng)在欠付的977692元工程款中予以扣減，則百傲公司實(shí)際欠圣新公司工程款30萬元，而西礦能源保留的質(zhì)保金為414944.09元，足以支付該筆工程款，故即使123號調(diào)解書存在錯誤，也不損害圣新公司的利益，圣新公司無權(quán)提起第三人撤銷之訴。圣新公司辯稱，優(yōu)優(yōu)公司所述事實(shí)錯誤。本院認(rèn)為，青海省天峻縣人民法院生效判決認(rèn)定百傲公司尚應(yīng)支付圣新公司工程款2394432元，該欠款僅憑西礦能源保留的41萬余元質(zhì)保金不足以全部支付，故123號調(diào)解書存在損害圣新公司權(quán)益的較大可能，圣新公司具有提起第三人撤銷之訴的原告資格。雖然優(yōu)優(yōu)公司認(rèn)為該判決存在錯誤，并已向天峻縣人民法院提起第三人撤銷之訴，但該判決在被依法撤銷前，應(yīng)維持其既判力。另外，優(yōu)優(yōu)公司提出的百傲公司已向圣新公司多支付工程款60多萬元的主張，并未得到圣新公司的認(rèn)可，優(yōu)優(yōu)公司提供的證據(jù)亦不足以認(rèn)定此情節(jié)，故其該上訴理由不能成立。
二、關(guān)于原審確定123號調(diào)解書中優(yōu)優(yōu)公司工程量存在多算是否正確的問題
優(yōu)優(yōu)公司上訴稱，（2015）西民二初字第19號民事判決認(rèn)定百傲公司欠優(yōu)優(yōu)公司工程款6032465.76元正確，123號調(diào)解確定為600萬元優(yōu)優(yōu)公司已經(jīng)做出了讓步。圣新公司辯稱，123號調(diào)解書認(rèn)定優(yōu)優(yōu)公司施工量確有錯誤。
本院認(rèn)為，根據(jù)西礦能源《關(guān)于青海百傲建筑工程有限責(zé)任公司工程數(shù)量審批單的說明》《算量圖》（小圖）、《算量圖》（大圖）和證人張某的《情況說明》及其在《算量圖》（大圖）上的備注說明等證據(jù)，可以確認(rèn)《工程數(shù)量審批單》中2014年6月至8月所驗(yàn)收的393318.8m3施工方量中，不僅有該期間優(yōu)優(yōu)公司和吳良友施工隊(duì)施工發(fā)生的方量，還包括了2013年其他施工隊(duì)完成的當(dāng)年未驗(yàn)收而在該期間給予驗(yàn)收的施工方量，原一審法院計(jì)算優(yōu)優(yōu)公司工程量時(shí)僅扣除吳良友完成的方量35032.11m3顯然有誤。雖然優(yōu)優(yōu)公司對《算量圖》（大、小圖）及張某證言均有異議，但優(yōu)優(yōu)公司法定代表人鐘傅旭陽在《西部礦業(yè)（百傲）公司施工二隊(duì)（浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)股份有限公司）工程款結(jié)算單》中明確承諾，工程款“最終以西礦能源和百傲公司確認(rèn)為準(zhǔn)”，現(xiàn)又對西礦能源的專業(yè)測繪及技術(shù)部負(fù)責(zé)工程量驗(yàn)收的人員的證言持有異議，顯然與上述承諾相悖。另外，《算量圖》（大、小圖）系西礦能源請專業(yè)機(jī)構(gòu)對百傲公司所施工的方量進(jìn)行的整體測算，并依據(jù)整體測算結(jié)果作出的專業(yè)意見；張某系西礦能源技術(shù)部負(fù)責(zé)工程量驗(yàn)收的人員；《算量圖》（大、小圖）與張某的證言均能一一對應(yīng)，證明了百傲公司下屬各施工隊(duì)的施工情況。優(yōu)優(yōu)公司雖然對上述證據(jù)存有異議，但未提供充分證據(jù)予以反駁，故其異議不能成立。
從一審查明的事實(shí)看，優(yōu)優(yōu)公司將其承包的工程全部轉(zhuǎn)包給奧卡斯公司施工，對此優(yōu)優(yōu)公司并無證據(jù)否定。百傲公司與優(yōu)優(yōu)公司對量的《西部礦業(yè)（百傲）公司施工二隊(duì)（浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)股份有限公司）工程款結(jié)算單》和百傲公司與奧卡斯公司對量的《西部礦業(yè)（百傲）公司浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)有限公司浙江奧卡斯變速箱制造有限公司第二工程隊(duì)結(jié)算單》，均記載2014年6月16日至25日施工量為2002車、2014年6月26日至8月8日施工量為296494.7m3，施工期間用油金額共計(jì)1885064.7元。奧卡斯公司起訴優(yōu)優(yōu)公司時(shí)主張的施工量為2014年6月16日-6月25日的2002車和2014年6月26日至8月8日的296494m3，主張的消耗油料金額為1885064.7元；優(yōu)優(yōu)公司起訴百傲公司時(shí)主張消耗油料金額也為1885064.7元。奧卡斯公司訴優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，請求優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司支付工程款340余萬元，經(jīng)調(diào)解，達(dá)成優(yōu)優(yōu)公司向奧卡斯公司支付工程款310萬元，百傲公司向奧卡斯公司支付工程款24.8425萬元的調(diào)解協(xié)議。現(xiàn)123號調(diào)解書確認(rèn)百傲公司、虞俊需支付優(yōu)優(yōu)公司工程款600萬元，此節(jié)亦可印證優(yōu)優(yōu)公司的工程量存在多算的問題。至于優(yōu)優(yōu)公司提出的奧卡斯公司為盡快拿到工程款而主動降低索賠額的主張，本院認(rèn)為，在優(yōu)優(yōu)公司將工程全部轉(zhuǎn)包給奧卡斯公司的前提下，百傲公司、虞俊需向優(yōu)優(yōu)公司支付的工程款與優(yōu)優(yōu)公司需向奧卡斯公司支付的工程款幾乎相差一倍，此節(jié)與情理不服，優(yōu)優(yōu)公司亦未提供充分證據(jù)證實(shí)其合理性，故其該上訴理由不成立。
三、關(guān)于123號調(diào)解書是否必須撤銷的問題
優(yōu)優(yōu)公司上訴稱，一審并未查清123號調(diào)解書中認(rèn)定工程量的錯誤程度是否達(dá)到必須撤銷的標(biāo)準(zhǔn)即判定撤銷123號調(diào)解書適用法律錯誤。圣新公司對該上訴不予認(rèn)可。如第一個爭議焦點(diǎn)所述，西礦能源保留的41萬余元質(zhì)保金不足以全部支付其拖欠圣新公司的工程款，結(jié)合西礦能源支付給百傲公司的工程總價(jià)款固定且百傲公司工程價(jià)款不能完全支付所有分包人的情況，123號調(diào)解書不僅將工程款多結(jié)算給優(yōu)優(yōu)公司，而且將優(yōu)優(yōu)公司的160萬元普通債權(quán)也納入建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)范疇一并結(jié)算，明顯損害了圣新公司的權(quán)益。根據(jù)已查明的事實(shí)，西礦能源支付給百傲公司的工程款僅余600多萬元，如123號調(diào)解書未撤銷，該筆款項(xiàng)尚不夠支付優(yōu)優(yōu)公司工程款，將導(dǎo)致圣新公司的債權(quán)完全落空，故優(yōu)優(yōu)公司提出的即使123號調(diào)解書存在錯誤，也未達(dá)到需要撤銷的程度明顯與事實(shí)不符，不能成立。
需要特別指出的是，青海高院（2017）青民初65號判決撤銷123號調(diào)解書，認(rèn)為原訴當(dāng)事人對判決撤銷范圍內(nèi)的民事權(quán)利義務(wù)仍有爭議的，可以另行起訴。本院認(rèn)為，百傲公司因?qū)η嗪Ｊ『Ｎ髅晒挪刈遄灾沃葜屑壢嗣穹ㄔ海?015）西民二初字第19號民事判決不服，向青海高院提起上訴。青海高院經(jīng)調(diào)解，作出123號調(diào)解書。在123號調(diào)解書被撤銷的前提下，青海高院應(yīng)對該上訴繼續(xù)進(jìn)行審理，而不是要求當(dāng)事人另行起訴。原審上述認(rèn)定錯誤，本院予以糾正。
綜上所述，優(yōu)優(yōu)公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)33664元，由浙江優(yōu)優(yōu)農(nóng)業(yè)股份有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊永清
審判員丁廣宇
審判員李濤
裁判日期
二〇一八年十一月三十日
書記員
書記員馮宇博
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