審理法院：鹽城市中級人民法院
案號：（2017）蘇09民終4842號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-12-28
審理經(jīng)過
上訴人東臺市天寶食品有限公司（以下簡稱天寶食品公司）因與被上訴人陳佰林建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江蘇省東臺市人民法院（2016）蘇0981民初2898號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年10月31日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
天寶食品公司上訴請求：1.撤銷一審判決；2.依法改判支持天寶食品公司在一審中的全部訴訟請求；3.一、二審訴訟費用由陳佰林承擔(dān)。事實和理由：1.由于陳佰林就案涉土建的施工存在質(zhì)量問題，天寶食品公司暫時扣取土建部分應(yīng)付的10080元價款，陳佰林曾承諾返工，但直至目前仍未返工，故該10080元不應(yīng)向陳佰林支付；2.陳佰林在一審中承認圖紙已由天寶食品公司向其交付，其也按照圖紙施工，但天寶食品公司認為陳佰林并沒有按照圖紙施工，由于鋼架倒塌的主要原因涉及到材料和設(shè)計，所以圖紙對案件的處理起到關(guān)鍵作用，陳佰林應(yīng)當(dāng)向法院提交圖紙，但是陳佰林稱圖紙遺失，系為減輕其責(zé)任。
被上訴人辯稱
陳佰林辯稱，1.天寶食品公司在一審中認可其差欠10080元，天寶食品公司在二審中向法庭陳述的情況不符合事實；2.圖紙是由天寶食品公司提供的，保管義務(wù)也在于天寶食品公司，且天寶食品公司不可能只有一套圖紙，其將圖紙?zhí)峁┑呢?zé)任強加給陳佰林沒有事實和法律依據(jù)。陳佰林在施工過程中根本沒有過錯，一審法院通過和諧的判決方式判令陳佰林承擔(dān)一定的責(zé)任，如果按照本案查明的事實，陳佰林是不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，故請求駁回天寶食品公司的上訴請求。
天寶食品公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令陳佰林按照鑒定評估價賠償天寶食品公司各項損失247110.28元；2.由陳佰林承擔(dān)本案的訴訟費、鑒定費計43000元。
一審法院認定事實：2012年4月11日，時任天寶食品公司副總經(jīng)理的仇美玲（甲方）與陳佰林（乙方）簽訂《工程施工合同》一份，約定將天寶食品公司內(nèi)冷庫房鋼架大棚建設(shè)工程發(fā)包給陳佰林制作、安裝（包括基礎(chǔ)、土建）。施工地點在東臺市三倉鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)天寶食品公司內(nèi)，施工面積約936㎡。土建用材、屋架用材、柱、梁的吊裝均為甲方提供，乙方只承擔(dān)土建部分施工及鋼結(jié)構(gòu)部分的制作和安裝。乙方施工的伙食自理。結(jié)算方式：土建部分每平方米15元，合計12960元，鋼架部分，制作安裝936㎡，價格為30元/㎡，合計28080元，土建、鋼構(gòu)合計41040元。付款方式為保留5%的質(zhì)保金，其余工資款一次性支付，質(zhì)保金返回期為一年。工期約定為2012年4月11日至2012年5月10日，時間商定為30個晴天工作日。
《工程施工合同》簽訂后，陳佰林按合同約定施工。施工范圍包括制作大梁、立柱、安裝C型鋼以及加蓋屋頂保溫棉和彩鋼瓦。鋼架大棚的設(shè)計圖紙由天寶食品公司提供。建筑用材由天寶食品公司法定代表人周元濟指定的商家供應(yīng)，鋼材的品種、質(zhì)量要求、價格均由周元濟洽談。具體所需鋼材的規(guī)格、數(shù)量、尺寸由陳佰林方開具清單，鋼材商按清單供應(yīng)。鋼材款由天寶食品公司與供應(yīng)商按實際用材結(jié)算。鋼架大棚制作完成后，陳佰林即向天寶食品公司交付，天寶食品公司未經(jīng)竣工驗收即使用。制作完成的鋼架大棚東西長36米，南北寬24米，南北兩側(cè)每間隔6米立柱一根，大梁為鍍鋅制作人字形三角梁，大梁固定在立柱上，間隔亦為6米，桁條是用C型鋼制作，固定在大梁上。屋面鋪設(shè)保溫棉和彩鋼瓦。
2012年7月，天寶食品公司在已完工的鋼架大棚內(nèi)開工建設(shè)冷庫房，同年9月冷庫房竣工。2012年農(nóng)歷年底，天降大雪，案涉鋼架大棚的屋頂被壓彎，隨后鋼架大棚下方東邊的冷庫房頂變形，西邊的冷庫房倒塌。東臺市氣象局氣象統(tǒng)計顯示，2012年農(nóng)歷年底即公歷2013年2月份，本地降水量60.7mm，與常年同期平均41.0mm相比，正常偏多19.7mm，其中受強冷空氣影響，17-18日，本市普降暴雪，積雪深度達10mm,并出現(xiàn)低溫和道路結(jié)冰，為歷史同期少見。
2013年6月26日，仇美玲向陳佰林發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，將合同中的所有權(quán)利轉(zhuǎn)讓給周元濟。2013年8月7日，仇美玲出具情況說明一份，說明其自2009年5月被天寶食品公司聘任為副總經(jīng)理，2012年4月11日與陳佰林簽訂的合同為履行職務(wù)，系代表天寶食品公司簽訂。本案一審審理中，陳佰林對于天寶食品公司的主體資格無異議。
2013年5月24日，天寶食品公司法定代表人周元濟以個人名義向一審法院起訴要求陳佰林賠償損失，一審法院以主體不適格為由判決駁回起訴。2013年10月21日，天寶食品公司訴至一審法院，主張大棚倒塌及冷庫毀損的損失〔案號（2013）東灶商初字第0271號〕。該案審理中，依據(jù)天寶食品公司申請，一審法院委托江蘇建研建設(shè)工程質(zhì)量安全鑒定有限公司（以下簡稱建研鑒定公司）就鋼架大棚和冷庫房倒塌原因鑒定，該公司于2014年3月4日作出（2014）司鑒字第145036號鑒定報告，所檢測內(nèi)容包括：1.原材料力學(xué)性能；2.桁架桿件截面尺寸；3.焊接質(zhì)量檢測；4.鋼構(gòu)構(gòu)件外觀質(zhì)量和變形。結(jié)論為：1.桁架結(jié)構(gòu)的相關(guān)質(zhì)量鑒定：（1）所測桁架部分桿件力學(xué)性能不符合規(guī)范要求。（2）所測桁架鋼構(gòu)件焊接工程外觀質(zhì)量不滿足規(guī)范要求。2.構(gòu)件承載力驗算該固定式地面支架強度不滿足規(guī)范要求，穩(wěn)定性不滿足規(guī)范要求。3.冷庫庫房倒塌系外圍桁架結(jié)構(gòu)在荷載作用下強度和穩(wěn)定性不滿足規(guī)范要求所致。天寶食品公司向鑒定機構(gòu)交納鑒定費25000元。
建研鑒定公司的鑒定人孫某出庭接受關(guān)于鋼結(jié)構(gòu)倒塌的成因質(zhì)詢時陳述：“我們在做鑒定時，是成因鑒定，肯定要從幾個方面探討，就工程而言，一是施工，二是設(shè)計，我們在鑒定結(jié)論中所列舉的是所相關(guān)子步驟的相關(guān)鑒定結(jié)果，但對鑒定而言，倒塌的直接成因是強度和穩(wěn)定不滿足規(guī)范的要求，至于和焊縫的關(guān)系是后續(xù)的問題，和焊縫本身沒有直接的關(guān)聯(lián)性，我們所下的結(jié)論是對整個結(jié)構(gòu)而言?！辫b定人孫某對鑒定結(jié)論中各分項目所作說明如下：1.“所測桁架部分桿件力學(xué)性能不符合規(guī)范要求”指的是材料質(zhì)量問題，如果材料本身合格，按照其幾何尺寸，承載力應(yīng)當(dāng)是足夠的；2.“所測桁架結(jié)構(gòu)焊接工程外觀質(zhì)量不滿足規(guī)范要求”指的不是美觀效果，在《鋼結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》中對焊縫外觀質(zhì)量缺陷有明顯要求，缺陷會導(dǎo)致應(yīng)力不集中等不適于承載現(xiàn)象的發(fā)生。就本案而言，外觀質(zhì)量缺陷和促進結(jié)構(gòu)在失穩(wěn)后的擴散對倒塌有不利的促進作用，至于參與度，工程質(zhì)量不太適于精確比例，一般以主次程度劃分，就本案而言，材料質(zhì)量是主要原因，焊接是次要原因，鋼架大棚結(jié)構(gòu)也存在問題，缺少支撐等確保整體穩(wěn)定的措施；3.“該固定式地面支架強度不滿足要求，穩(wěn)定性不滿足規(guī)范”包括材料、設(shè)計、焊接三方面的原因，材料和設(shè)計占主要，焊接是次要原因，強度和穩(wěn)定性主要針對材料和設(shè)計，針對的是鋼架結(jié)構(gòu)整體，不是哪個結(jié)構(gòu)的部件；4.關(guān)于鋼構(gòu)大棚倒塌時的降雪是否構(gòu)成不可抗力的問題。鑒定機構(gòu)在驗算復(fù)核時，按國家規(guī)范要求選取的雪荷載是本地區(qū)過去50年內(nèi)存在的最大雪壓，本身已考慮暴雪等不利情況，在結(jié)構(gòu)形式合理，材料合格，施工規(guī)范的情況下，鋼構(gòu)大棚的大雪承載力可以滿足規(guī)范要求。
2014年8月10日，天寶食品公司對案涉鋼架大棚及冷庫房損失申請造價評估，一審法院委托江蘇策誠工程咨詢有限公司（以下簡稱策誠咨詢公司）進行評估。2014年12月5日，策誠咨詢公司作出退鑒說明，退鑒原因為未交納鑒定費。一審法院以天寶食品公司未交納鑒定費用，所提供的證據(jù)無法證實其損失數(shù)額為由，于2014年12月19日作出（2013）東灶商初字第0271號民事判決，駁回天寶食品公司的訴訟請求。
2015年1月30日，天寶公司再次訴至一審法院〔案號（2015）東灶商初字第0028號〕，請求對鋼架大棚和冷庫房倒塌損失（重置價格）進行評估，并請求按評估結(jié)果判令陳佰林賠償天寶食品公司損失。2015年11月24日，該公司出具鑒定報告，結(jié)論為：1.倒塌冷庫造價為142268.06元，其中西側(cè)冷庫造價78702.80元，東側(cè)冷庫造價63565.26元；2.鋼結(jié)構(gòu)大棚損失造價74755.55元。合計217023.61元。天寶食品公司向鑒定機構(gòu)交納評估鑒定費18000元。一審法院傳票通知天寶食品公司于2015年12月8日開庭審理，天寶食品公司收到傳票后無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，一審法院按撤回起訴處理。
現(xiàn)天寶公司再次訴訟，請求判令支持如前所請。天寶食品公司認為鋼架大棚及冷庫倒塌與陳佰林施工之間存在三方面的因果關(guān)系：1.陳佰林所進行的焊接質(zhì)量不合格；2.天寶食品公司負責(zé)按照陳佰林指示采購的原材料質(zhì)量不合格；3.天寶食品公司未進行設(shè)計，鋼架結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性應(yīng)當(dāng)由陳佰林負責(zé)。天寶食品公司主張施工中所需材料的具體規(guī)格、幾何尺寸等都是由陳佰林方?jīng)Q定，其雖提供設(shè)計圖紙，但并未明確到具體材料的規(guī)格尺寸。對此，陳佰林未予認可，主張所有用材的規(guī)格、幾何尺寸均依據(jù)天寶食品公司提供的設(shè)計圖紙確定。一審審理中，雙方均未能向一審法院提交設(shè)計圖紙。
一審審理中，策誠咨詢公司于2017年3月29日出具關(guān)于損失造價的補充鑒定意見：1.倒塌西側(cè)冷庫損失78702.80元（其中人工費10879.90元、材料費53556.23元），東側(cè)冷庫損失63565.26元（其中人工費8787.28元、材料費43255.33元）；2.鋼結(jié)構(gòu)大棚損失74755.55元（其中人工費10334.23元、材料費50870.18元）。
關(guān)于鋼架大棚及冷庫房的殘值，經(jīng)向策誠咨詢公司工程師了解，根據(jù)鑒定意見，鋼架大棚和冷庫房的殘值是可利用部分的廢舊鋼材，包括大棚的屋面鋼拉條、檁條、鋼屋架，鑒定報告中這三部分的廢舊鋼材重量分別為0.336噸、2.4噸和3.289噸。按市場價格，廢舊鋼材單價一般為新鋼材的一半，2015年11月，廢舊鋼材單價為1250元/噸。
一審另查明，陳佰林無鋼結(jié)構(gòu)大棚制作的相關(guān)資質(zhì)。案涉工程開工前未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、未辦理報建手續(xù)，其建設(shè)地點為天寶食品公司廠區(qū)內(nèi)，該廠區(qū)建筑時取得過土地使用手續(xù)。
此外，天寶食品公司尚欠陳佰林人工費10080元未付，陳佰林要求法院一并處理。
本院認為
一審法院認為，本案的爭議焦點有：一、本案系建設(shè)工程施工合同糾紛還是承攬合同糾紛；二、鋼架大棚和冷庫房倒塌與陳佰林的施工有無因果關(guān)系，陳佰林在簽訂、履行該合同中有無過錯，應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于本案系承攬合同糾紛還是建設(shè)工程施工合同糾紛的問題。承攬合同糾紛與建設(shè)工程施工合同糾紛相同之處均是應(yīng)一方的要求完成一定的工作，并交付工作成果。建設(shè)工程施工合同所完成的工作是工程，具有不可移動性，屬于承攬不動產(chǎn)工程項目的合同，因而區(qū)別于其他工作的完成，這是建設(shè)工程施工合同區(qū)別于承攬合同的主要特征。且天寶食品公司與陳佰林簽訂的《工程施工合同》約定，陳佰林需完成的工程為案涉鋼架大棚的施工、制作和安裝，包括土建部分施工及鋼結(jié)構(gòu)部分的制作和安裝，合同簽訂后，陳佰林亦是按合同約定的工作完成的，所建成的鋼架大棚為桁架結(jié)構(gòu)支撐系統(tǒng)，具有不可移動性，故從雙方簽訂的合同內(nèi)容、履行情況、工程款的結(jié)算情況等來看，本案應(yīng)屬建設(shè)工程施工合同糾紛。
關(guān)于鋼架大棚和冷庫房倒塌與陳佰林的施工有無因果關(guān)系，陳佰林在簽訂、履行合同中有無過錯，是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。陳佰林不具有建設(shè)工程領(lǐng)域相應(yīng)的施工資質(zhì)，故雙方簽訂的《工程施工合同》為無效合同?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效，有過錯一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。天寶食品公司明知陳佰林不具備相應(yīng)施工資質(zhì)，選任其作為施工人，存在選任不當(dāng)。根據(jù)建研鑒定公司的鑒定報告并結(jié)合鑒定人的咨詢意見，可以看出案涉鋼架大棚倒塌存在三方面的原因，即設(shè)計、材料和焊接，其中材料和設(shè)計為主要原因，焊接為次要原因。陳佰林提供的焊接在促進鋼結(jié)構(gòu)在失穩(wěn)后的擴散對倒塌有不利的促進作用，故其對鋼架大棚倒塌以及造成的冷庫庫房倒塌損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，一審法院酌定按20%的比例確定陳佰林的賠償責(zé)任。案涉鋼架大棚及冷庫庫房為違章建筑，其修復(fù)成本僅應(yīng)人工費和材料費等實際費用。策誠咨詢公司所作損失鑒定中未扣除殘值，故大棚和冷庫倒塌的損失為人工費＋材料費－殘值。殘值為倒塌大棚上更換下來的廢舊鋼鐵，以鑒定意見中的重量為依據(jù)計算為7531元〔1250元/噸*（0.336噸+2.4噸+3.289噸）〕。綜上，陳佰林應(yīng)賠償天寶公司34030.43元〔（10879.9＋53556.23＋8787.28＋43255.33＋10334.23＋50870.18－7531）*20%〕；關(guān)于施工合同約定工程款的處理。雙方施工合同約定工程總價款41040元，天寶食品公司已向陳佰林支付30960元，尚欠10080元。為避免訴累，尚欠工程款宜在本案中一并處理?？紤]到陳佰林提供的焊接存在質(zhì)量問題，對鋼架大棚和冷庫房倒塌存在過錯，天寶食品公司有權(quán)根據(jù)陳佰林的過錯程度減少支付工程款，可按80%支付工程款即32832元。天寶食品公司已支付30960元，尚應(yīng)支付1872元。綜上，陳佰林應(yīng)向天寶食品公司賠償34030.43元，扣減其應(yīng)得工程款1872元，尚應(yīng)支付32158.43元。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定，一審法院判決：一、陳佰林于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償天寶食品公司鋼架大棚及冷庫庫房倒塌損失32158.43元；二、駁回天寶食品公司其他訴訟請求。案件受理費4556元，鑒定費43000元，合計47556元，由天寶食品公司負擔(dān)38046元，陳佰林負擔(dān)9510元，陳佰林應(yīng)負擔(dān)的訴訟費和鑒定費，由其直接向天寶食品公司支付。
二審裁判結(jié)果
二審中，雙方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。
本院對一審查明的事實予以確認。
本院認為，天寶食品公司將鋼架大棚建設(shè)的土建部分和鋼結(jié)構(gòu)制作、安裝部分均發(fā)包給陳佰林個人施工，因陳佰林不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，且案涉工程未取得相應(yīng)的規(guī)劃許可證，故雙方之間簽訂的工程施工合同無效，雙方就合同無效均有過錯，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
首先，關(guān)于案涉工程尾款10080元應(yīng)否支付的問題。本案中，雙方對于工程尾款10080元未付沒有爭議，但天寶食品公司認為該10080元系土建部分工程款，因土建部分存在質(zhì)量問題，故其不應(yīng)向陳佰林支付該款項。然而，天寶食品公司就案涉工程未經(jīng)驗收便擅自使用，且對土建部分存在質(zhì)量問題以及10080元就是土建部分工程尾款未能提供證據(jù)加以證實，陳佰林亦對此不予認可，故天寶食品公司主張不應(yīng)支付該筆款項的理由不能成立，一審法院為減少當(dāng)事人訴累而在本案中一并處理該筆款項并無不當(dāng)，本院不予支持。
其次，關(guān)于提供圖紙的責(zé)任應(yīng)否由陳佰林承擔(dān)的問題。天寶食品公司認為圖紙對案件的處理起到關(guān)鍵作用，圖紙由陳佰林持有，且陳佰林未能按照圖紙施工，故應(yīng)由陳佰林承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)查明的事實可知，雙方均認可天寶食品公司提供了設(shè)計圖紙，陳佰林稱其按圖施工，天寶食品公司則認為陳佰林未按圖施工，但未能提供證據(jù)加以證明。雖然雙方均未提供圖紙，但案涉鋼架大棚倒塌的原因已經(jīng)通過鑒定方式確定設(shè)計和材料系主要原因、焊接系次要原因，一審法院依據(jù)上述鑒定意見并結(jié)合雙方的責(zé)任程度就本案作出了綜合認定，符合法律規(guī)定，故本院對天寶食品公司提出的圖紙應(yīng)由陳佰林提供的上訴理由不予支持。
綜上所述，天寶食品公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4556元，由上訴人東臺市天寶食品有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長樊麗萍
審判員孫曙光
審判員周隴
裁判日期
二〇一七年十二月二十八日
書記員
書記員唐舒
