審理法院：武漢市中級人民法院
案號：（2019）鄂01民終8350號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-10-18
審理經(jīng)過
上訴人日海智能科技股份有限公司（以下簡稱日海公司）因與被上訴人浙江鑫金通信工程有限公司（以下簡稱鑫金公司）、被上訴人湖北日海通訊技術(shù)有限公司（以下簡稱湖北日海）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省武漢市江夏區(qū)人民法院（2018）鄂0115民初284號民事判決，向本院提起上訴，本院于2019年7月15日受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告訴稱
日海公司上訴請求：1.請求判令撤銷一審判決第一項，發(fā)回一審法院重審或改判駁回鑫金公司訴訟請求，2.判令本案一、二審案件受理費由鑫金公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審判決對本案法律性質(zhì)認定錯誤，且嚴重違反法定程序。2017年10月12日，浙江省金華市婺城區(qū)人民法院以“承攬合同糾紛”為由受理本案，并隨后將本案移送至武漢市江夏區(qū)法院管轄，該院于2018年1月9日立案受理后，仍以承攬合同糾紛為由對本案進行審理。在本案審理過程中，日海公司向江夏區(qū)法院、武漢市中級人民法院提起管轄權(quán)異議申請及上訴，該兩級法院均以承攬合同糾紛為由駁回日海公司的管轄權(quán)異議申請。庭審過程中，鑫金公司自始至終未申請變更過本案案由，一審法院也自始至終以承攬合同糾紛為由審理本案。結(jié)合事實和證據(jù)材料來看，本案也的確是日海公司、湖北日海與鑫金公司之間的承攬合同糾紛。然而，一審法院在未告知當(dāng)事人變更訴訟請求的情況下，卻以建設(shè)工程施工合同糾紛為由對本案作出判決，且未重新指定舉證期限。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定，訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。據(jù)此，日海公司認為，一審判決在未告知鑫金公司變更訴訟請求的情況下即變更對本案性質(zhì)的認定且認定錯誤，嚴重違反法定程序，故請求貴院撤銷一審判決并發(fā)回一審法院重審。二、一審判決對本案基本事實認定不清、證據(jù)不足。主要表現(xiàn)在：1、一審判決在鑫金公司所提交的大量開（竣）工報告、竣工驗收交接單、隨工檢查和中間驗收簽證記錄僅為復(fù)印件且無原件可供核對的情況下，僅以邏輯推理和曰常生活經(jīng)驗法則即對涉案事實進行認定，嚴重違反了《證據(jù)規(guī)定》第十條“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或者原物”的規(guī)定。2、一審判決未能查明日海公司付款條件尚未成就、鑫金公司尚未開具發(fā)票的客觀事實。一審程序中，日海公司向一審法院提交了《日海智能對浙江鐵通、移動、鐵塔應(yīng)收賬款匯總表》及相應(yīng)證據(jù)材料，上述材料顯示，截至2019年1月12日，日海公司對中移建設(shè)有限公司浙江分公司（下簡稱“浙江鐵通”）、中國移動通信集團浙江有限公司（下簡稱“浙江移動”）、中國鐵塔股份有限公司浙江分公司（下簡稱“浙江鐵塔”）的應(yīng)收款為3，848，404.24元。日海公司同時請求一審法院調(diào)取日海公司與浙江移動、浙江鐵塔的應(yīng)收款項。日海公司之所以申請調(diào)取前述應(yīng)收款，是因為湖北日海與鑫金公司所簽訂的《框架協(xié)議》第三條明確約定了付款條件，即：日海公司收到浙江鐵通、移動、鐵塔貨款及鑫金公司17%的增值稅發(fā)票后14個工作日內(nèi)按照協(xié)定價格及金額付款給鑫金公司。然而，一審判決在未查明日海公司付款條件尚未成就這一事實的情況下，即錯誤的作出要求日海公司支付貨款及利息的判決。綜上，日海公司認為一審判決存在法律性質(zhì)認定錯誤、嚴重違反法定程序、事實不清、證據(jù)不足等錯誤，故懇請二審法院依法支持日海公司的上訴請求。
一審被告辯稱
鑫金公司辯稱：1.一審案由變更合理合法。本案管轄移送前是按建設(shè)工程施工合同糾紛起訴到浙江金華婺城區(qū)法院，屬于工程所在地法院，日海公司提出異議后才按承攬合同糾紛案由移送到武漢市江夏區(qū)法院。根據(jù)《合同法》第二百八十七條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛與承攬合同糾紛存在交叉，再者一審審理中雙方均陳述為工程款，應(yīng)屬于建設(shè)施工合同糾紛。最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定，起訴案由和實際法律關(guān)系不一致的，法院有權(quán)根據(jù)實際法律關(guān)系變更案件的案由，一審將案由變更為建設(shè)工程施工合同糾紛符合法律規(guī)定。2.關(guān)于日海公司提出的一審沒有重新指定舉證期限問題。本案起初屬于什么案由并不明確，明確是什么案由后，如當(dāng)事人不同意變更案由，應(yīng)駁回。就本案而言，一審中鑫金公司同意按照建設(shè)工程施工合同糾紛審理。本案沒有變更案由的同時變更訴請，所以本案只變更案由，無需重新給予舉證期限，一審程序未違反法律規(guī)定。3.關(guān)于付款條件是否成就的問題。合同中的確約定了付款條件為日海公司收到浙江鐵通等三家公司貨款和鑫金公司17%的增值稅發(fā)票后14個工作曰內(nèi)按協(xié)議價格及金額付款給鑫金公司。日海公司提出的三家公司欠付日海公司384萬余元與本案無關(guān)，不應(yīng)在本案中解決，鑫金公司只與日海公司有合同關(guān)系，鑫金公司認為支付條件已經(jīng)全部成就。鑫金公司做完378個基站后，剩下的通信基站日海公司交由他人完成，日海公司說的移動公司等3家公司欠付的384萬余元是本案中378個基站以外的基站的欠付工程款，涉案工程的增值稅發(fā)票已經(jīng)開具了一大半給日海公司，僅剩幾十萬沒有開票。綜上，一審查明事實清楚，適用法律正確，請求維持一審判決，駁回日海公司的上訴請求。
湖北日海的辯稱意見同日海公司的上訴意見。
鑫金公司一審訴訟請求：訴訟中，鑫金公司經(jīng)兩次變更訴訟請求而確定為：1、日海公司、湖北日海支付拖欠工程款9034606.69元；2、日海公司、湖北日海支付合同違約金1806921.34元，根據(jù)框架合同第14.8條的規(guī)定，按拖欠工程款的20%計算；3、日海公司、湖北日海支付拖欠工程款9034606.69元為基數(shù)，銀行同期貸款利率4.75%，從2017年2月24日（2017.1.20框架協(xié)議之補充協(xié)議面積補償?shù)拈_票日）開始計算至全部欠款付清日止，利率4.75%。鑫金公司起訴時按340余萬交的受理費。當(dāng)庭變更訴訟請求部分的受理費，因資金困難，請求緩交；如不能緩交，請法庭支持合同內(nèi)工程款2497043.96元以及相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的違約金和利息。
一審法院查明
一審經(jīng)審理認定事實：2014年9月24日，日海公司（原深圳日海通訊技術(shù)股份有限公司）向鑫金公司（原金華正陽通信工程有限公司）出具授權(quán)書，授權(quán)湖北日海代表日海公司參加中國移動通信集團浙江有限公司杭州、溫州、金華等地通信機房生產(chǎn)安裝施工項目活動，并辦理簽約和簽署相關(guān)文件。2015年8月1日，湖北日海（甲方）與鑫金公司（乙方）簽訂《框架協(xié)議》，主要內(nèi)容：一、乙方供貨規(guī)格、價格，1.1市場范圍：浙江移動運營商，區(qū)域為杭州、溫州、金華、麗水、衢州；1.2產(chǎn)品范圍，通信機房含安裝；1.3以上供貨規(guī)格與價格按照甲方采購訂單執(zhí)行；1.4A、甲方與最終用戶（通信運營商）簽訂通信機房生產(chǎn)（安裝）合同，并將杭州、溫州、金華、麗水、衢州等五個區(qū)域的合同轉(zhuǎn)包給乙方履行；1.4B、甲方按照合同約定的價格和結(jié)算方式支付給乙方相應(yīng)的貨款及相關(guān)費用；1、4C、無底單斜頂機房按照1988元每平米結(jié)算，有底單斜頂機房按照2370元每平米結(jié)算。最終結(jié)算價格按實際安裝施工配置，由雙方書面確認執(zhí)行；二、供貨方式及交貨時間，2、具體交貨地址按甲方客戶要求地址。三、付款方式，1、貨到甲方客戶驗收合格后，由乙方開具17%的增值稅發(fā)票并交至甲方指定對賬人員，甲方完全按照甲方運營商或甲方其他客戶的付款方式執(zhí)行，甲方收到運營商或甲方客戶貨款及乙方17%增值稅發(fā)票后14工作日內(nèi)按照協(xié)定價格及金額付款給乙方。十四、違約責(zé)任，8、若本合同的一方?jīng)]有履行或沒有完全履行本合同的上述條款（除不可抗力），另一方有權(quán)書面通知解除合同，除非違約方在接到另一方的書面通知后3天內(nèi)重新遵守合同或雙方達成一致，合同解除時，違約方按當(dāng)期應(yīng)付款項總額的20%違約金向?qū)Ψ劫r償違約損失。2017年1月20日，湖北日海與鑫金公司簽訂《框架協(xié)議之補充協(xié)議》（以下簡稱補充協(xié)議）確認：1、部分訂單涉及面積增減，增補金額522903.53元；2、部分訂單涉及更改機房五面體為六面體，增補金額589583.6元；3、部分訂單是美化機房，增補金額254025.6元，以上三項合計1366512.73元。
2014年11月30日至2017年1月20日期間，湖北日海向鑫金公司支付8筆預(yù)付款，計14400000元。
對雙方有爭議的鑫金公司提供的證明378個通信基站的證據(jù)，一審認證如下：
《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第一百零五條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。首先，鑫金公司提供的378個通信基站的證據(jù)材料中，除第378個“上虞百官外五甲南”基站的材料，無任何簽章，依法予以排除、不予采信外，其他基站均有對應(yīng)的開（竣）工報告、竣工驗收交接單、隨工檢查和中間驗收簽證記錄。相應(yīng)的有建設(shè)單位分別為中國移動通信集團浙江有限公司及其分公司、中國鐵塔股份有限公司及其分公司的簽署蓋章；有監(jiān)理單位的簽字蓋章。378份證據(jù)材料中，有的系原件、有的系復(fù)印件。在“施工單位簽字（蓋章）”欄，有的是資料章，有的是辦事處章，有的是項目部章。在補充協(xié)議記載的12個美化機房，對應(yīng)材料中“施工單位簽字（蓋章）”欄也加蓋有相應(yīng)的資料章、項目部章。兩相對照，表明在后簽署的補充協(xié)議，已然對在先形成的加蓋有資料章、項目部章材料的確認。其次，雙方履行《框架協(xié)議》的期限較長，且本案審理過程中，上述證據(jù)材料多數(shù)是鑫金公司申請法院簽發(fā)調(diào)查令而取得，表明鑫金公司在證據(jù)材料的收集過程中存在一定的困難。第三，本案審理過程中，日海公司、湖北日海沒有舉證證明加蓋有建設(shè)單位、監(jiān)理單位的印章為虛假，而僅以“未刻制”為由，申請對資料章、辦事處章、項目部章鑒定，欠缺事實基礎(chǔ)和比對依據(jù)，法院依法不予準(zhǔn)許。綜上所述，依照《民訴解釋》第一百零八條第一款“對負有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認定該事實存在”的規(guī)定，一審法院依法采信鑫金公司提供的證明377個通信基站的開竣工報告、竣工驗收交接單、隨工檢查和中間驗收簽證記錄。
一審法院認為
一審法院經(jīng)審理認為，鑫金公司與湖北日海簽訂的《框架協(xié)議》及補充協(xié)議，無效力上的瑕疵，合法有效。根據(jù)日海公司向鑫金公司出具的授權(quán)書，依照民法代理制度規(guī)范，《框架協(xié)議》及補充協(xié)議的法律效果應(yīng)歸屬于日海公司。根據(jù)《框架協(xié)議》1.4C價格條款，以及開（竣）工報告、竣工驗收交接單、隨工檢查和中間驗收簽證記錄記載的內(nèi)容和補充協(xié)議，排除“上虞百官外五甲南”基站工程款19218.5元，法院確認鑫金公司基于377個通信基站而對日海公司享有工程款債權(quán)為2477825.46元，并應(yīng)按協(xié)議約定開具17%的增值稅發(fā)票?！犊蚣軈f(xié)議》第十四條違約責(zé)任條款“合同解除時，違約方按當(dāng)期應(yīng)付款項總額的20%違約金向?qū)Ψ劫r償違約損失”，以解除合同為前提，本案不存在合同解除問題，鑫金公司主張的20%違約金請求依法不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價款利息計算標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。根據(jù)《框架協(xié)議》“三、付款方式，1、貨到甲方客戶驗收合格后，由乙方開具17%的增值稅發(fā)票并交至甲方指定對賬人員，甲方完全按照甲方運營商或甲方其他客戶的付款方式執(zhí)行，甲方收到運營商或甲方客戶貨款及乙方增值稅發(fā)票后14工作日內(nèi)按照協(xié)定價格及金額付款給乙方”，鑫金公司不能舉證證明要求日海公司將發(fā)票“交至甲方指定對賬人員”，且每個基站工程款的履行期限不明，也未約定逾期付款利息，鑫金公司訴請的利息應(yīng)自向浙江省金華市婺城區(qū)人民法院提起權(quán)利主張之日即2017年10月11日起算。鑫金公司未依法繳納增加訴訟請求部分的案件受理費，相應(yīng)請求本案依法不予審理。日海公司、湖北日海對印章問題、付款條件、證據(jù)復(fù)印件提出的抗辯，依法不予采納。
綜上所述，鑫金公司的訴訟請求部分成立，依照《中華人民共和國合同法》第二百八十七條、第二百六十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條第二款規(guī)定，判決：一、日海智能科技股份有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)向浙江鑫金通信工程有限公司支付工程款2477825.46元及利息（按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，自2017年10月11日計算至履行完畢之日止）。二、駁回浙江鑫金通信工程有限公司其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費26623元，由日海智能科技股份有限公司負擔(dān)。
本院查明
二審中，當(dāng)事人未提供新證據(jù)。一審查明事實屬實，本院予以確認。日海公司和湖北日海提出一審遺漏的相關(guān)查明事實，缺乏事實依據(jù)。
本院認為
本院認為，二審應(yīng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求及事實與理由進行審理，本案爭議焦點為：1.案由的認定及一審審理程序是否違法；2.鑫金公司據(jù)以證明欠付工程款的竣工驗收類證據(jù)材料是否應(yīng)予以采信；3.鑫金公司主張的工程款的支付條件是否成就。
日海公司作為涉案通信基站安裝工程轉(zhuǎn)包方，將涉案工程轉(zhuǎn)給鑫金公司施工，鑫金公司完成了涉案通信基站的施工，并已經(jīng)驗收交付，則有權(quán)利向日海公司主張支付欠付工程款?；诖耍瑢ι鲜鰻幾h焦點評析如下：
關(guān)于案由認定及程序是否違法的問題。一審法院基于審理查明的事實，認定本案的法律關(guān)系為建設(shè)工程施工合同關(guān)系，并據(jù)此變更案由為建設(shè)工程施工合同糾紛，符合法律規(guī)定。經(jīng)審查一審?fù)徲涗?，鑫金公司在一審的第二次庭審時即已變更訴請為主張欠付工程款、利息及違約金，且一審法院在該次庭審中對雙方進行了舉證責(zé)任分配，給予了新的舉證期限。鑫金公司第二次變更訴請，因未補充繳納案件受理費，相應(yīng)請求一審法院未進行審理，即無需新的舉證期。因此，日海公司認為一審變更案由錯誤、未告知當(dāng)事人變更訴請及未重新指定舉證期限程序違反程序，缺乏依據(jù)，不能成立。
關(guān)于鑫金公司據(jù)以證明欠付工程款的竣工驗收類證據(jù)材料是否應(yīng)予以采信的問題。鑫金公司提供的涉案通信基站施工的開（竣）工報告、竣工驗收交接單、隨工檢查和中間驗收簽證記錄，部分為復(fù)印件，部分為原件，考慮鑫金公司作為實際施工方的客觀取證困難，對證據(jù)證明力的判斷應(yīng)結(jié)合案件查明事實進行綜合認定，不宜僅因復(fù)印件無原件核對即否認證據(jù)的證明力。鑫金公司系按照日海公司指定地點進行通信基站建設(shè)安裝施工，合同對計價標(biāo)準(zhǔn)及供貨規(guī)格亦有約定，在涉案工程未結(jié)算情況下，日海公司具備掌握施工地點、基站數(shù)量、工程進展、工程造價及已支付工程款等事實情況的優(yōu)勢條件。日海公司不認可鑫金公司提供的竣工資料所證明的完工數(shù)量、工程造價等，但未針對鑫金公司的舉證舉出反駁性證據(jù)，也未證明其曾要求與鑫金公司就涉案工程進行結(jié)算，一審法院基于審查認定的377個通信基站的竣工資料，運用邏輯推理和日常經(jīng)驗法則，認定鑫金公司舉證構(gòu)成高度蓋然性，待證事實存在，并無不當(dāng)。依據(jù)竣工交接資料內(nèi)容、合同約定及已支付工程款開票金額，涉案377個通信基站建造施工的類型、規(guī)格、面積及已支付款項可以明確，一審法院依據(jù)377個通信基站竣工資料累計確認總造價和已支付款項，判定日海公司應(yīng)支付鑫金公司2477825.46元工程款及相應(yīng)利息，有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予維持。
關(guān)于鑫金公司主張的工程款的支付條件是否成就。日海公司依據(jù)《框架協(xié)議》第三條約定：日海公司收到浙江鐵通、浙江移動、浙江鐵塔貨款及鑫金公司17%的增值稅發(fā)票后14個工作日內(nèi)按照協(xié)定價格及金額付款給鑫金公司，提出該三家運營商欠付日海公司3848404.24元且鑫金公司未按約定開具發(fā)票，并據(jù)此主張日海公司向鑫金公司付款條件未成就。日海公司未舉證證明運營商欠付款項的事實、欠付款項與本案施工項目中應(yīng)付款項的關(guān)聯(lián)性；鑫金公司在本案中訴請支持的欠付工程款金額為合同內(nèi)的欠付款2497043.96元，日海公司支付給鑫金公司的預(yù)付款1440萬屬于已開票金額，兩相比照，可推定鑫金公司開票金額所占工程款比例已明顯超過17%，鑫金公司亦表示日海公司支付剩余款項，即同意開具相應(yīng)金額的發(fā)票，因此，日海公司的上述上訴理由缺乏事實依據(jù)，不能成立。
綜上所述，日海公司的上訴理由不成立，其上訴請求本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費26623元，由日海智能科技股份有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張海鵬
審判員龔治國
審判員張紅
裁判日期
二〇一九年十月十八日
書記員
書記員阮小琴
