審理法院：日照市中級人民法院
案號：（2019）魯11民終1478號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-09-28
審理經(jīng)過
上訴人濰坊金生水利建設(shè)工程有限公司（以下簡稱金生公司）因與被上訴人董志剛、厲博文建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服日照市東港區(qū)人民法院(2018)魯1102民初803號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月10日立案后，依法組成合議庭，不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
金生公司上訴請求：依法改判金生公司不承擔(dān)還款責(zé)任或?qū)⒈景赴l(fā)回重審，訴訟費(fèi)由董志剛、厲博文承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.一審法院漏列訴訟主體，同時(shí)判決金生公司承擔(dān)責(zé)任錯(cuò)誤。金生公司已將工程轉(zhuǎn)包給劉蕾，并提交金生公司與劉蕾簽訂的承包協(xié)議和向劉蕾轉(zhuǎn)賬45萬元的銀行憑證等證據(jù)。董志剛系從厲博文處承包并進(jìn)行作業(yè)，作為實(shí)際承包人其也在施工確認(rèn)單上簽了字。劉蕾承包后又轉(zhuǎn)包給厲博文，厲博文又肢解分包給董志剛等，故本案應(yīng)追加劉蕾參加訴訟，一審法院漏列訴訟主體。證人崔某未到庭參加訴訟，僅憑一紙空文即認(rèn)定其向董志剛出具的證明有效并作為定案依據(jù)錯(cuò)誤。一審法院(2013)東民一初字第3102號及二審法院(2014)日民一終字第823號一案并未列厲博文為當(dāng)事人，厲博文也未出庭作證。2.上列案件審理時(shí)金生公司還無當(dāng)事人簽字確認(rèn)的厲博文為承包人的證據(jù)，該證據(jù)為新證據(jù)，一審法院以該證據(jù)為金生公司工作人員書寫為由否定其效力錯(cuò)誤。上述案件因當(dāng)事人和解而終結(jié)再審程序，但和解在決定再審之后，故原一、二審民事判決書并非生效法律文書。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定，已為人民法院發(fā)生效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)當(dāng)事人無需舉證證明，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。厲博文陳述其受雇于劉蕾，與金生公司無經(jīng)濟(jì)往來，因此,厲博文安排崔某與董志剛等之間進(jìn)行的行為與金生公司無關(guān)。厲博文也不能提供證據(jù)證明其與劉蕾、金生公司之間法律關(guān)系。董志剛實(shí)際工作內(nèi)容是機(jī)械翻地、運(yùn)輸?shù)?，為一般承攬，非建設(shè)工程施工，欠款應(yīng)由厲博文承擔(dān)還款責(zé)任，應(yīng)駁回董志剛對金生公司的訴訟請求。
被上訴人辯稱
董志剛辯稱，金生公司上訴的事實(shí)和理由不符合事實(shí)，無法律依據(jù)，請求駁回上訴，維持原判。
厲博文辯稱，一審判決正確。
董志剛向一審法院起訴請求：判令金生公司、厲博文立即其支付工程價(jià)款191100元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：金生公司以招投標(biāo)形式中標(biāo)承包了日照市東港區(qū)2011年度農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)中低產(chǎn)田（以下簡稱三莊農(nóng)田）改造項(xiàng)目第四標(biāo)段項(xiàng)目塘壩、整翻土地工程，2011年10月27日日照市東港區(qū)人民政府（以下簡稱鎮(zhèn)政府）與金生公司簽訂政府采購合同，約定：金生公司中標(biāo)承包第四標(biāo)段，包括塘壩7座，整翻土地0.3萬畝；合同總金額為1531670元，付款途徑為東港區(qū)財(cái)政支付；付款方式為工程施工時(shí)撥付工程預(yù)付款30%，待工程竣工驗(yàn)收合格后由財(cái)政局在2011年度農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)施工項(xiàng)目資金中直接撥付，每次撥付款由財(cái)政局扣10%的質(zhì)量保證金，待省市驗(yàn)收合格一年后一次性撥付到位等內(nèi)容。同年12月29日，日照市東港區(qū)財(cái)政局農(nóng)業(yè)科通過網(wǎng)上銀行支付給金生公司工程款450000元。
金生公司主張合同約定的施工工地項(xiàng)目經(jīng)理是李文華，但實(shí)際該工程已轉(zhuǎn)包給劉蕾。
2011年10月25日，金生公司與劉蕾簽訂單位工程承包協(xié)議書，約定：工程名稱三莊農(nóng)田改造工程；施工工期（承包期限）為183天，2011年10月20日開工，2012年4月20日竣工；承包價(jià)為1531670元，上繳金生公司管理費(fèi)為工程總造價(jià)的3%（不含稅）；由劉蕾先行墊資施工，待建設(shè)單位將資金撥付金生公司，金生公司按合同規(guī)定扣除相應(yīng)比例的管理費(fèi)和稅金后將余款一次撥付劉蕾。2011年12月30日，金生公司通過工商銀行向劉蕾轉(zhuǎn)賬405000元。
厲博文主張劉蕾讓其在工地負(fù)責(zé)，而厲博文又安排崔某負(fù)責(zé)技術(shù)指導(dǎo)、施工質(zhì)量等；厲博文還主張未與金生公司簽訂勞動或勞務(wù)合同，該公司也沒有向其發(fā)放工資。
上述農(nóng)田改造工程在施工期間，厲博文將其中的臺莊水庫壩建設(shè)中的挖掘機(jī)施工部分及東港區(qū)賈家溝村、孫家莊子村、西王家寨村流域的土壤改良工程的使用挖掘機(jī)進(jìn)行土方翻耕施工，交由董志剛。董志剛完成挖掘機(jī)施工后，厲博文于2012年4月20日向董志剛出具書面證明，載明：董志剛挖掘機(jī)修水庫臺班169小時(shí)×300元/時(shí)=50700元，翻地540畝×260元/畝=140400元，共計(jì)191100元。2015年10月29日及同年11月2日，厲博文及工地技術(shù)負(fù)責(zé)人崔某分別就上述董志剛施工情況出具證明，載明：董志剛挖掘機(jī)在三莊農(nóng)田改造工程所干臺班，其中臺莊新建水庫時(shí)間合計(jì)169小時(shí)（壹佰陸拾玖小時(shí)），賈家溝村流域翻地240畝（貳佰肆拾畝），孫家莊子村流域翻地195畝（壹佰玖拾伍畝），西王家寨村流域翻地105畝（壹佰零伍畝）。
該農(nóng)田水利工程已于2012年下半年全部完成，經(jīng)驗(yàn)收后已交付使用至今。因工程款一直未及時(shí)進(jìn)行清算，2015年9月1日，金生公司與崔某及部分施工人員，對從事的施工項(xiàng)目、內(nèi)容、范圍進(jìn)行確認(rèn)，金生公司的職工張海濤書寫了施工人員的工作內(nèi)容，其中包含董志剛工作內(nèi)容“①臺莊新建臺壩的機(jī)械費(fèi)②翻地”，并由張海濤在該證據(jù)上書寫“以上是厲博文總包后又分包，厲博文整修塘壩、翻地的機(jī)械施工全部由以上人員施工完成”內(nèi)容，該內(nèi)容下面有“以上情況屬實(shí)”（金生公司主張?jiān)搩?nèi)容由崔某書寫，因當(dāng)時(shí)厲博文不到場，由崔某處理該事），該內(nèi)容后面及下面分別有“崔某、齊乃朋、齊玉軍”的簽名，該內(nèi)容旁邊有“惠吉勇”的簽名。齊玉軍在另案中認(rèn)可其本人簽名，且認(rèn)可工程量的內(nèi)容，但對于厲博文是否總包分包的內(nèi)容不予認(rèn)可。
2015年10月20日，鎮(zhèn)政府委托日照益同有限責(zé)任會計(jì)師事務(wù)所對三莊農(nóng)田改造項(xiàng)目第二批第四標(biāo)段的工程結(jié)算造價(jià)進(jìn)行審核，該事務(wù)所作出益同基報(bào)（2015）21號結(jié)結(jié)算審核報(bào)告，核定工程造價(jià)為878218.98元（原工程造價(jià)為1098740元），其中“土壤改良工程”項(xiàng)目載明包括：賈家溝片土方翻耕22公頃，單價(jià)3600元，價(jià)格79200元；孫家莊子片土方翻耕47.733公頃，單價(jià)3600元，價(jià)格171838.80元；西王家寨片土方翻耕25.67公頃，單價(jià)3600元，價(jià)格92412元；臺莊新建塘壩開挖土方筑壩18987.87元等內(nèi)容。金生公司在本案重審過程中主張剩余工程款扣除相應(yīng)稅費(fèi)后發(fā)包方已支付。
董志剛與金生公司對董志剛主張的翻地畝數(shù)及單價(jià)存在爭議。董志剛認(rèn)為，當(dāng)時(shí)完成土方翻耕后及時(shí)對施工面積進(jìn)行了清算，且有金生公司管理人員簽名確認(rèn)；金生公司認(rèn)為，審計(jì)單價(jià)為240元/畝，與董志剛主張的單價(jià)260元/畝不一致，翻地的畝數(shù)超過審計(jì)的總畝數(shù)。
訴訟中，金生公司主張其已于2011年10月25日將工程轉(zhuǎn)包給劉蕾，全部施工由劉蕾負(fù)責(zé)進(jìn)行，劉蕾是否具有從事農(nóng)田水利建設(shè)工程的資質(zhì)金生公司不清楚，否認(rèn)劉蕾、厲博文、崔某的行為屬于職務(wù)行為。
2013年一審法院受理惠利軍訴金生公司、厲博文建設(shè)工程施工合同糾紛案，作出（2013）東民一初字第3102號民事判決書。金生公司不服，提起上訴。2014年12月1日，二審法院作出（2014）日民一終字第823號民事判決書，認(rèn)定厲博文和崔某系受劉蕾指派負(fù)責(zé)工程的具體施工，劉蕾不具備涉案工程的承包主體資格，金生公司應(yīng)對劉蕾施工過程中的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，二審法院判決駁回上訴，維持原判。金生公司仍不服，向山東省高級人民法院申請?jiān)賹彛撛河?016年11月1日作出（2016）魯民申1692號民事裁定書并提審該案。再審查明，金生公司與惠利軍已達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，由金生公司向惠利軍支付98400元，該案已于2015年11月24日執(zhí)行結(jié)案。山東省高級人民法院認(rèn)為，生效判決作出后，惠利軍與金生公司在執(zhí)行過程中達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議并履行完畢，金生公司沒有撤回再審申請，故山東省高級人民法院于2017年4月24日作出（2017）魯民再59號民事裁定書，裁定終結(jié)再審程序。
本案一審法院曾于2016年3月25日作出（2015）東民一初字第512號民事判決書，金生公司不服，提起上訴。二審法院于2017年12月18日作出（2017）魯11民終2067號民事裁定書，認(rèn)定：因涉案工程引起系列案件，包括已經(jīng)審結(jié)的惠恒時(shí)、惠利軍訴金生水利公司、厲博文建設(shè)工程施工合同糾紛兩案【（2013）東民一初字第3102號、第3133號】、吳乃全訴金生公司、厲博文建設(shè)工程施工合同糾紛一案、齊玉軍訴金生公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案及本案董志剛訴金生公司、厲博文建設(shè)工程施工合同糾紛一案。2014年一審法院對前兩案作出判決，后經(jīng)二審予以維持，生效裁判文書對涉案工程的中標(biāo)、承包、施工等的相關(guān)事實(shí)及金生公司、劉蕾、厲博文、崔某、相關(guān)施工人之間的法律關(guān)系作出了認(rèn)定。本案一審過程中，金生公司提供了由部分施工人及崔某簽字確認(rèn)的書面材料，時(shí)間形成于前兩案判決生效后，該證據(jù)涉及厲博文在工程中地位的認(rèn)定，一審對此未予查明，直接依據(jù)生效裁判文書作出判決，導(dǎo)致本案基本事實(shí)不清，二審法院裁定：撤銷一審判決，本案發(fā)回一審法院重審。
一審法院認(rèn)為，金生公司通過競標(biāo)中標(biāo)承包三莊農(nóng)田業(yè)改造項(xiàng)目第四標(biāo)段建設(shè)項(xiàng)目，雙方簽訂的政府采購合同，內(nèi)容不違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定，該合同合法有效，雙方均應(yīng)依約履行各自合同義務(wù)。雖然金生公司否認(rèn)其參與施工活動，但施工內(nèi)容由其工作人員與具體的施工人員進(jìn)行，并由其最終與鎮(zhèn)政府進(jìn)行工程結(jié)算審核。金生公司將工程轉(zhuǎn)包給不具有施工資質(zhì)的劉蕾，違反了《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款的規(guī)定，屬于無效合同，金生公司作為工程承包人，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的付款義務(wù)。雖然金生公司對（2014）日民一終字第823號民事判決書申請山東省高級人民法院再審，但該院裁定提審該案前，金生公司已與惠利軍達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，并于2015年11月24日執(zhí)行結(jié)案，故山東省高級人民法院裁定終結(jié)再審程序。生效判決未被撤銷，仍然有效。
厲博文、崔某在三莊農(nóng)田改造工程發(fā)包給金生公司后，其在建設(shè)工地的行為如何認(rèn)定，已經(jīng)生效的民事判決予以認(rèn)定，厲博文、崔某的行為系職務(wù)行為，雖然發(fā)回重審的裁定書中提到，金生公司提供的書面材料記載“以上是厲博文總包后又分包，厲博文整修塘壩、翻地的機(jī)械施工全部由以上人員施工完成”的內(nèi)容，但該內(nèi)容系由金生公司工作人員張海濤自行書寫形成，齊玉軍在另案審理中不予認(rèn)可，金生公司未能提供充分的證據(jù)證明其與厲博文之間的法律關(guān)系，不足以推翻以上已經(jīng)生效的判決書的效力，故厲博文、崔某的行為應(yīng)視為代表金生公司的職務(wù)行為，其與董志剛就工程造價(jià)作出的結(jié)算約定，對金生公司具有約束力，應(yīng)予采信，董志剛主張的工程價(jià)款
191100元，應(yīng)予支付。金生公司的抗辯理由證據(jù)不足，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百零七條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定，判決：一、金生公司于判決生效后七日內(nèi)給付董志剛工程款（機(jī)械翻地費(fèi)）191100元；二、駁回董志剛對厲博文的訴訟請求。如果金生公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)4122元，由金生公司負(fù)擔(dān)。
本院查明
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。對當(dāng)事人二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：2015年1月15日，厲博文辯稱，2011年金生公司把農(nóng)田改造工程包給劉蕾，劉蕾安排厲博文找挖掘機(jī)，厲博文在工地上負(fù)責(zé)現(xiàn)場管理、記賬，工程結(jié)束后金生公司和劉蕾一直未付款。厲博文不應(yīng)承擔(dān)挖掘機(jī)修水庫、翻地費(fèi)用。2018年4月13日，厲博文辯稱，其是給金生公司干活，劉蕾拿著鎮(zhèn)政府和金生公司簽的合同，雇傭了厲博文，不清楚劉蕾和金生公司之間關(guān)系，厲博文主要負(fù)責(zé)施工調(diào)度，金生公司的趙俊福委派其到三莊鎮(zhèn)政府開會，到現(xiàn)在金生公司還欠著工資，沒有勞務(wù)、勞動合同，董志剛應(yīng)該找金生公司要錢。
二審認(rèn)定的其他事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，2011年10月27日金生公司與鎮(zhèn)政府簽訂政府采購合同，承包三莊農(nóng)田改造項(xiàng)目第四標(biāo)段建設(shè)項(xiàng)目，內(nèi)容合法有效。金生公司主張其已將工程轉(zhuǎn)包給不具有施工資質(zhì)的劉蕾，并提供承包協(xié)議及轉(zhuǎn)賬憑證各一份。厲博文主張其受雇于劉蕾，并雇傭崔某負(fù)責(zé)工地施工技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)督驗(yàn)收。厲博文將其中的臺莊水庫壩建設(shè)中的挖掘機(jī)施工部分及賈家溝村、孫家莊子村、西王家寨村流域的土壤改良工程中的挖掘機(jī)土方翻耕施工部分交由董志剛施工。董志剛完成挖掘機(jī)施工后，厲博文及工地技術(shù)負(fù)責(zé)人崔某分別向董志剛出具施工量及價(jià)款證明。2012年下半年工程全部完成，驗(yàn)收后交付使用。2015年9月1日，金生公司與崔某及部分施工人員，對從事的施工項(xiàng)目、內(nèi)容、范圍進(jìn)行確認(rèn)。董志剛進(jìn)行了實(shí)際施工，金生公司、崔某及包括齊玉軍在內(nèi)的部分施工人員對施工項(xiàng)目、內(nèi)容、范圍進(jìn)行確認(rèn)，結(jié)合之前厲博文及崔某出具的工程量結(jié)算證明、日照益同有限責(zé)任會計(jì)師事務(wù)所出具的結(jié)算清單，可以認(rèn)定金生公司與劉蕾或厲博文之間形成轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，董志剛施工部分的工程造價(jià)191100元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款的規(guī)定，金生公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶給付董志剛工程款191100元的責(zé)任。故無論金生公司與劉蕾，劉蕾與厲博文、崔某之間法律關(guān)系如何，均不影響金生公司向董志剛履行付款義務(wù)，金生公司要求追加劉蕾參加訴訟，本院不予支持。金生公司上訴主張機(jī)械費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)非建設(shè)工程施工過程中產(chǎn)生的費(fèi)用，但未提供足以反駁的相反證據(jù)證實(shí)其主張，本院均不予支持。
綜上所述，金生公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)4122元，由上訴人濰坊金生水利建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊榮國
審判員王林林
審判員劉芳
裁判日期
二〇一九年九月二十八日
書記員
書記員劉暢
同類案例
