審理法院：湖北省高級(jí)人民法院
案號(hào)：（2016）鄂民終1623號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程合同糾紛
裁判日期：2017-10-30
審理經(jīng)過(guò)
上訴人湖北耘進(jìn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱耘進(jìn)公司）因與被上訴人湖北惠博建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱惠博公司）、原審被告湖北獅城置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱獅城公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服湖北省黃石市中級(jí)人民法院（2015）鄂黃石中民開(kāi)初字第00032號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人耘進(jìn)公司的法定代表人王云駿、委托訴訟代理人何耀，被上訴人惠博公司的委托訴訟代理人吳遠(yuǎn)紅、鄧亞山，原審被告獅城公司的委托訴訟代理人蔡治平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
耘進(jìn)公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷一審判決主文第二、三、四項(xiàng)，并依法在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上予以改判；2、惠博公司承擔(dān)本案一審、二審全部的訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重不清，且故意錯(cuò)誤認(rèn)定事實(shí)。（一）一審判決對(duì)于本案合同外工程量及工程款的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。1、第一，對(duì)于本案中惠博公司主張的合同外的工程款，由于雙方并無(wú)合同依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條的規(guī)定結(jié)算工程價(jià)款，一審判決直接按照惠博公司單方面提交的所謂“三份施工進(jìn)度申報(bào)表”中所記載的金額進(jìn)行結(jié)算，顯然沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。第二，“施工進(jìn)度申報(bào)表”不能作為認(rèn)定合同外工程款的計(jì)算依據(jù)。一方面，雖然上述“施工進(jìn)度申報(bào)表”有監(jiān)理方和耘進(jìn)公司負(fù)責(zé)人的簽字，但在惠博公司于2013年12月6日、2013年12月27日提交的《業(yè)務(wù)聯(lián)系函》中，對(duì)于惠博公司主張的樁基費(fèi)用、坑基支護(hù)費(fèi)用等，耘進(jìn)公司都明確提出應(yīng)“以審計(jì)結(jié)果為計(jì)算依據(jù)”來(lái)結(jié)算工程款，可見(jiàn)合同雙方在“施工進(jìn)度申報(bào)表”中并未就合同外工程款金額達(dá)成合意，不能作為合同外工程款的結(jié)算依據(jù)；另一方面，“施工進(jìn)度申報(bào)表”不能合理反映合同外工程的施工量和計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而且嚴(yán)重超出了惠博公司實(shí)際支出的成本，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國(guó)家的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重?fù)p害了耘進(jìn)公司的合法權(quán)益。第三，雙方于2014年10月8日簽訂的《協(xié)議書(shū)》中的結(jié)算金額與惠博公司提交的《施工進(jìn)度申報(bào)表》中所認(rèn)定的工程結(jié)算金額相互沖突，并且該《協(xié)議書(shū)》是在耘進(jìn)公司法定代表人被控制失去人身自由情況下出具的，整個(gè)都是對(duì)惠博公司利益的保護(hù)，并不是雙方真實(shí)意思的表示，且并無(wú)獅城公司的蓋章，對(duì)獅城公司并無(wú)約束力，不能作為結(jié)算合同外工程款的依據(jù)。第四，在一審訴訟過(guò)程中，雙方對(duì)工程造價(jià)形成的一個(gè)協(xié)商意見(jiàn)，即對(duì)鐘山大樓項(xiàng)目地上工程同意每平方米按1200元結(jié)算，地下工程同意每平方米按2100元結(jié)算，工程總價(jià)款為53373300元這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，這個(gè)協(xié)商意見(jiàn)涉及的是整個(gè)工程的總量，合同以外的基坑支護(hù)工程、人工機(jī)械挖土方工程、人工挖孔樁工程亦屬于工程項(xiàng)目的地下工程，已經(jīng)包含在上述結(jié)算價(jià)格中，惠博公司無(wú)權(quán)再單獨(dú)主張。一審判決卻僅僅依據(jù)惠博公司單方面提交的施工進(jìn)度申報(bào)表來(lái)自行認(rèn)定上述工程均屬于合同以外的部分，并認(rèn)定該部分的工程造價(jià)為11226099.41元，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。第五，根據(jù)民事舉證責(zé)任規(guī)則，關(guān)于合同外工程款的具體金額，應(yīng)當(dāng)由惠博公司來(lái)進(jìn)行舉證，申請(qǐng)鑒定的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)是由惠博公司來(lái)提出，否則惠博公司作為原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。2、一審判決對(duì)耘進(jìn)公司應(yīng)支付的工程款利息的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。第一，一審判決認(rèn)定耘進(jìn)公司應(yīng)按月利率2%向惠博公司支付欠付工程款的利息沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。根據(jù)惠博公司于2013年8月26日出具的《承諾書(shū)》，惠博公司承諾“承包的鐘山綜合樓項(xiàng)目的建筑工程面積按建筑實(shí)際面積計(jì)算，帶資封底……”，由此可知，惠博公司對(duì)于本案訴爭(zhēng)的工程項(xiàng)目屬于墊資建設(shè)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條第三款的規(guī)定，惠博公司無(wú)權(quán)對(duì)本案欠付的工程款主張利息。從雙方約定來(lái)看，雖然雙方的建筑工程合同中約定“欠付工程款按月利率2%計(jì)算”，但一審判決認(rèn)定本案兩份建筑工程合同都無(wú)效，上述利息約定也應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效；另外，2014年10月8日雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》也因不是雙方真實(shí)意思表示，不具備法律效力，不能以此為依據(jù)主張利息。一審判決認(rèn)為惠博公司墊付的資金大多數(shù)是向第三人借貸或購(gòu)買建材時(shí)欠下的借款，故認(rèn)為耘進(jìn)公司應(yīng)支付利息。但惠博公司是否差欠或拖欠第三人的借款與耘進(jìn)公司沒(méi)有直接關(guān)系，即便耘進(jìn)公司支付了全部工程款，也不能排除惠博公司會(huì)拖欠他人貨款。此外，惠博公司也沒(méi)有提交任何證據(jù)證明其向第三人支付了欠款利息，或遭受到了實(shí)際損失。從利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)看，即便一審判決認(rèn)定耘進(jìn)公司應(yīng)當(dāng)支付利息，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條第一款及第十七條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算，月利率2%沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。第二，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條的規(guī)定，本案中的項(xiàng)目工程尚未交付，工程款也未結(jié)算，即便惠博公司要主張利息，也只能從起訴之日起計(jì)算，一審判決認(rèn)定耘進(jìn)公司應(yīng)從2014年9月1日起支付利息沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。第三，沒(méi)有法律規(guī)定建筑工程領(lǐng)域內(nèi)的合同糾紛案件可以參照適用民間借貸合同糾紛案件的條款處理，一審判決以民間借貸利息的法定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)適用建筑合同糾紛的利息標(biāo)準(zhǔn)，缺乏法律依據(jù)。3、根據(jù)耘進(jìn)公司提供的還款憑證以及惠博公司簽收的憑證顯示，耘進(jìn)公司已支付工程款1147萬(wàn)元，一審判決對(duì)此事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。（二）一審判決對(duì)耘進(jìn)公司應(yīng)向惠博公司返還保證金、償還借款及利息的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，且上述事項(xiàng)不能與建筑工程合同糾紛合并審理。1、惠博公司返還保證金的訴訟請(qǐng)求與本案屬于不同法律關(guān)系，不應(yīng)與本案合并審理。由于一審判決已認(rèn)定雙方簽訂的兩份建筑工程施工合同無(wú)效，則耘進(jìn)公司收取惠博公司200萬(wàn)元的保證金已喪失合同基礎(chǔ)，惠博公司只能按照返還不當(dāng)?shù)美鲝垯?quán)利。該案因與本案所審理的建筑施工合同糾紛有著明顯的區(qū)別，不能合并審理。此外，從實(shí)體上來(lái)講，就惠博公司所主張的200萬(wàn)元保證金，耘進(jìn)公司實(shí)際上已經(jīng)返還給惠博公司，根本不存在所謂返還保證金的問(wèn)題。2、一審判決關(guān)于耘進(jìn)公司應(yīng)向惠博公司償還借款及支付利息的認(rèn)定不符合合并審理的規(guī)定，且事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。第一，本案中，民間借貸合同糾紛和建筑工程合同糾紛完全屬于兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的，根本不符合合并審理的法律條件。第二，一審判決認(rèn)定耘進(jìn)公司與惠博公司之間存在借款關(guān)系的事實(shí)完全錯(cuò)誤，并且遺漏了重要事實(shí)。首先，一審判決對(duì)借款本金數(shù)額的認(rèn)定錯(cuò)誤。一審判決所查明的事實(shí)部分認(rèn)定耘進(jìn)公司向惠博公司出具借款借條的金額為8257170.37元，而在事實(shí)認(rèn)定部分又認(rèn)為耘進(jìn)公司“除去200萬(wàn)元保證金外，還向惠博公司出具了合計(jì)4457170元借據(jù)”，這兩部分所陳述的借款事實(shí)自相矛盾。根據(jù)耘進(jìn)公司提交的相關(guān)證據(jù)顯示，惠博公司向一審法院提交的部分借條本身就是偽造的，一審程序中耘進(jìn)公司多次對(duì)該證據(jù)提出質(zhì)疑，一審法院不但沒(méi)有對(duì)借條的真?zhèn)芜M(jìn)行核實(shí)，反而認(rèn)為“王云駿出具的380萬(wàn)元借條里含有利息，故該借條及擔(dān)保承諾書(shū)應(yīng)為真實(shí)的，本院予以認(rèn)定”。其次，一審判決遺漏訴訟主體，并未將借款人、擔(dān)保人、資金提供人等相關(guān)人員納入到案件當(dāng)事人范圍。根據(jù)惠博公司在一審過(guò)程中提交的系列借條顯示，借款人有耘進(jìn)公司的法定代表人王云駿、案外人徐新團(tuán)以及獅城公司項(xiàng)目部等，而出借人有惠博公司授權(quán)的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人吳遠(yuǎn)紅、案外人吳元毅等。對(duì)上述民事主體在本案所涉及的借貸關(guān)系中，哪些是名義借款人和出借人、哪些是實(shí)際借款人和出借人，他們之間的相互關(guān)系如何，是否存在授權(quán)委托關(guān)系等事實(shí)，哪些借款是屬于個(gè)人借款，哪些屬于耘進(jìn)公司作為公司的借款，這些一審判決都未查清，而且對(duì)于借貸關(guān)系中，吳遠(yuǎn)紅作為擔(dān)保人的擔(dān)保范圍、擔(dān)保方式以及需要在本案中承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任等也都未查清。再次，一審判決并未查清耘進(jìn)公司與惠博公司之間的實(shí)際資金流向關(guān)系，僅憑惠博公司單方提供的借據(jù)、借條及資金流水根本無(wú)法還原雙方的實(shí)際資金往來(lái)關(guān)系。事實(shí)上，由于耘進(jìn)公司與惠博公司以及耘進(jìn)公司法定代表人王云駿、惠博公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳遠(yuǎn)紅等主體間相互存在諸多資金往來(lái)，而且各方的資金流水混雜了工程款、借貸、代付等諸多事項(xiàng)，要理清雙方真實(shí)的借款關(guān)系，必須全面對(duì)雙方各個(gè)主體之間的資金往來(lái)進(jìn)行審計(jì)和對(duì)賬。而本案中，一審判決并未對(duì)上述各方的實(shí)際資金往來(lái)進(jìn)行審定，而是單方面采信惠博公司所提供的證據(jù)，惡意排除耘進(jìn)公司所提供的證據(jù)，造成了對(duì)雙方實(shí)際借貸金額事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤。第三，在一審查明認(rèn)定的借條中，有的并未約定利息，有的約定的是逾期利息，還有的約定的是利息和滯納金，同時(shí)借條中對(duì)于利息起算期限的約定也各有不同。一審判決在借款主體不明、是否約定利息不明、利息計(jì)算的具體依據(jù)不明的情況下，將產(chǎn)生于不同時(shí)段的借款，統(tǒng)一從2014年10月8日起計(jì)息，籠統(tǒng)按照月利率2%計(jì)算利息，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。二、一審判決確認(rèn)惠博公司對(duì)其承建的鐘山大樓項(xiàng)目工程具有優(yōu)先受償權(quán)，屬于法律適用錯(cuò)誤。按照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，承包人所主張的工程價(jià)款僅包括人員報(bào)酬，材料款等實(shí)際支出費(fèi)用，而不包括違約損失，惠博公司在本案中所主張的利息、保證金、借款等都不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。且本案中，無(wú)論是從工程實(shí)際竣工之日（目前工程尚未竣工），還是從合同約定的竣工之日（合同約定竣工日為2014年12月30日，且已被認(rèn)定無(wú)效），惠博公司都超出了行使優(yōu)先受償權(quán)的期限。三、一審判決程序嚴(yán)重違法。（一）一審法院對(duì)本案無(wú)管轄權(quán)。2014年10月8日耘進(jìn)公司與惠博公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》第十二條約定了仲裁管轄條款。雖然耘進(jìn)公司對(duì)該《協(xié)議書(shū)》的效力不予認(rèn)可，但這并不影響《協(xié)議書(shū)》中仲裁管轄條款的效力，本案應(yīng)由黃石仲裁委員會(huì)管轄。耘進(jìn)公司多次就一審法院的管轄權(quán)問(wèn)題提出異議，但一審法院并未單獨(dú)就該問(wèn)題作出裁決，且直接作出了實(shí)體判決，嚴(yán)重違反了法定程序。（二）一審中惠博公司前后三次變更訴訟請(qǐng)求，早已超過(guò)舉證期限，甚至最后一次變更訴訟請(qǐng)求時(shí)，一審法院都未給予耘進(jìn)公司合理的答辯期限，嚴(yán)重違反法定程序。
被上訴人辯稱
惠博公司答辯稱：一、惠博公司和耘進(jìn)公司對(duì)本案工程款及利息有多次書(shū)面約定，一審法院依約定計(jì)算后作出的判決是正確的。該款項(xiàng)具體分三部分組成：一是合同內(nèi)的工程款，其面積和單價(jià)是2016年5月6日三方在一審法院的主持下達(dá)成的協(xié)議，我方也是認(rèn)可此合同內(nèi)包干價(jià)的，有法院的調(diào)解筆錄可證實(shí)；二是合同外的基坑支護(hù)、人工機(jī)械挖土方、人工挖孔樁等基礎(chǔ)部分工程款11226099.41元，有耘進(jìn)公司、監(jiān)理單位等簽字認(rèn)可的施工進(jìn)度申報(bào)表證實(shí)，一審中耘進(jìn)公司對(duì)該證據(jù)的三性做了認(rèn)定，未對(duì)此部分工程造價(jià)提出異議，也未申請(qǐng)進(jìn)行鑒定。且王云駿、耘進(jìn)公司總工、監(jiān)理公司總監(jiān)等均在業(yè)務(wù)聯(lián)系單、書(shū)面承諾以及協(xié)議書(shū)等證據(jù)中印證了支付該部分工程款。2016年5月6日一審法院主持調(diào)解達(dá)成的工程價(jià)款中也沒(méi)有包含該部分工程款，因此一審法院判決耘進(jìn)公司給付是合法的；三是對(duì)利息的給付，雙方有四次書(shū)面付款付息的協(xié)議，王云駿還在19次業(yè)務(wù)聯(lián)系單、承諾書(shū)中均表示按月2%承擔(dān)利息、費(fèi)用及損失，一審法院依雙方約定判決支付利息合法。耘進(jìn)公司提出已經(jīng)支付了1147萬(wàn)元的工程款，但我方僅僅收到459萬(wàn)元。在施工過(guò)程中，由于耘進(jìn)公司達(dá)不到支付30%的工程款以辦理相關(guān)手續(xù)和許可證的條件，在王云駿2014年2月7日向我方出具幫助耘進(jìn)公司籌資辦手續(xù)的承諾后，我方配合該公司來(lái)回走流水帳，先后向其支付了775萬(wàn)元，因此2014年2月7日至2月17日期間，該公司向我方支付款項(xiàng)的憑證不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。二、一審法院關(guān)于我方對(duì)案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)的判項(xiàng)是依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條作出的，適用法律正確，具有事實(shí)依據(jù)。三、工程保證金及借款款項(xiàng)與本案工程有密切關(guān)系，合并處理也是為了減輕雙方的訴累、節(jié)省司法資源，雙方在一審中也對(duì)此并無(wú)異議，一審將借貸問(wèn)題與本案建設(shè)工程施工合同糾紛合并處理符合民事訴訟法第一百四十條的規(guī)定。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴、維持原判。
獅城公司答辯稱：涉案項(xiàng)目是由獅城公司委托耘進(jìn)公司建設(shè)的，對(duì)于具體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)我公司基本上沒(méi)有參與。既然工程在我方名下，我方只希望耘進(jìn)公司與惠博公司守法，把工程做好。對(duì)于耘進(jìn)公司和惠博公司之間的糾紛，希望法院依法公正處理。
惠博公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令獅城公司支付工程進(jìn)度款6294.4萬(wàn)元及承擔(dān)利息5396.31萬(wàn)元，并承擔(dān)停工損失費(fèi)2125萬(wàn)元；2、判令獅城公司、耘進(jìn)公司償還其借款645.717萬(wàn)元及該借款按月利率2%計(jì)算的利息；3、判令耘進(jìn)公司對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；4、確認(rèn)上述款項(xiàng)在其承建的工程拍賣或變賣的價(jià)款中具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；5、確認(rèn)其與耘進(jìn)公司簽訂的建筑工程施工承包合同無(wú)效。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2011年12月，獅城公司通過(guò)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓競(jìng)得編號(hào)為G11064地塊，該地塊位于黃金山工業(yè)新區(qū)金山大道以北、A13路以西，宗地總面積13668平方米。2012年7月1日，獅城公司、黃石市平惠商貿(mào)有限公司（出讓方）與耘進(jìn)公司（受讓方）簽訂鐘山大樓項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同書(shū)，約定：獅城公司將競(jìng)得的地塊轉(zhuǎn)讓給耘進(jìn)公司開(kāi)發(fā)，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為650萬(wàn)元；為使該項(xiàng)目開(kāi)發(fā)順利實(shí)施，雙方確定成立獅城公司鐘山大樓項(xiàng)目部，并授權(quán)項(xiàng)目部獨(dú)立對(duì)外，設(shè)立獨(dú)立賬戶，項(xiàng)目部經(jīng)理由耘進(jìn)公司法人代表?yè)?dān)任等。2012年7月2日，獅城公司出具授權(quán)委托書(shū)，主要內(nèi)容為：公司決定成立獅城公司鐘山大樓項(xiàng)目部，并授權(quán)王云駿擔(dān)任該項(xiàng)目部經(jīng)理，項(xiàng)目部業(yè)務(wù)獨(dú)立對(duì)外，設(shè)立獨(dú)立賬戶，獨(dú)立進(jìn)行核算，項(xiàng)目部如出現(xiàn)違法、違紀(jì)等重大事故及項(xiàng)目部所產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)與獅城公司無(wú)關(guān)。2012年8月1日，惠博公司出具法人委托書(shū)，委托公司員工吳遠(yuǎn)紅全權(quán)負(fù)責(zé)鐘山大樓項(xiàng)目部洽談、合同簽訂、招投標(biāo)、施工等相關(guān)事宜，產(chǎn)生的法律責(zé)任由惠博公司承擔(dān)。2012年8月8日，惠博公司與耘進(jìn)公司簽訂建筑工程施工承包合同，約定：工程為鐘山大樓項(xiàng)目，工程承包內(nèi)容為樁基、地下室、主體本樓及施工圖紙所含蓋的全部?jī)?nèi)容總承包，不包括電梯及消防、水電工程；工期總天數(shù)為720天，開(kāi)工日期以開(kāi)工報(bào)告日期為準(zhǔn)，從2012年8月8日至2014年12月30日；工程按進(jìn)度付款以鄂建（2008）214號(hào)文件及鄂建（2011）80號(hào)文據(jù)實(shí)結(jié)算，根據(jù)鄂建（2008）214號(hào)文件計(jì)費(fèi)率下浮1%結(jié)算工程造價(jià)，人工費(fèi)不下浮；進(jìn)度款支付，完成基礎(chǔ)及鋼筋砼結(jié)構(gòu)12層耘進(jìn)公司給付惠博公司實(shí)際工程造價(jià)的55%工程進(jìn)度款，12層以上每6層為一個(gè)結(jié)算單元，耘進(jìn)公司給付該單元工程進(jìn)度款60%至封頂，該項(xiàng)目空氣磚由耘進(jìn)公司墊付，抵扣惠博公司進(jìn)度款，內(nèi)外裝修完畢支付已完成工程總款的70%，惠博公司完成合同內(nèi)所有工程量驗(yàn)收后付總款的95%，若因耘進(jìn)公司造成該工程無(wú)法正式竣工驗(yàn)收的，耘進(jìn)公司必須按95%支付工程款，余下5%作為質(zhì)量保證金，按國(guó)家規(guī)定的時(shí)間退還；如耘進(jìn)公司不能按以上條款支付進(jìn)度款，惠博公司帶資至工程封頂，如還不能按進(jìn)度付款，耘進(jìn)公司將已建商品房按每平方米2200元抵付工程款；耘進(jìn)公司給付惠博公司工程款差額部分按月利率2%計(jì)付利息；耘進(jìn)公司在收到惠博公司結(jié)算報(bào)表后的7天開(kāi)始決算，如在三個(gè)月內(nèi)因耘進(jìn)公司的原因無(wú)法決算完畢，視為耘進(jìn)公司認(rèn)可惠博公司結(jié)算報(bào)表并支付惠博公司結(jié)算報(bào)表價(jià)款的95%，另5%為工程保修金；耘進(jìn)公司完成紅線以外的“三通一平”，提供水電接口到惠博公司施工區(qū)域邊緣；耘進(jìn)公司與惠博公司項(xiàng)目經(jīng)理及總工嚴(yán)格對(duì)工程進(jìn)行監(jiān)督和管理，確保工程質(zhì)量和進(jìn)度、安全；簽訂本合同時(shí)，惠博公司支付耘進(jìn)公司工程質(zhì)量和工程施工期限保證金200萬(wàn)元；雙方如有違約導(dǎo)致合同中途終止和無(wú)法履行，違約方需向另一方賠償100萬(wàn)元違約金并承擔(dān)由于違約造成的全部損失；本合同履行過(guò)程中如有爭(zhēng)議可向黃石市人民法院提出訴訟。2012年8月9日，惠博公司向耘進(jìn)公司支付保證金200萬(wàn)元，耘進(jìn)公司出具了收條。耘進(jìn)公司向惠博公司提出，合同約定的由耘進(jìn)公司完成紅線以外的“三通一平”工程，轉(zhuǎn)給惠博公司施工完成，惠博公司同意并隨即開(kāi)始施工。2013年1月20日，惠博公司完成合同以外的基坑支護(hù)工程，并出具施工進(jìn)度申報(bào)表，該申報(bào)表載明：工程造價(jià)為3994934.89元，建設(shè)單位總工程師徐新團(tuán)在該申報(bào)表簽字并蓋有獅城公司鐘山大樓項(xiàng)目部印章，監(jiān)理單位湖北大成監(jiān)理有限公司及施工單位惠博公司在該申報(bào)表上簽字蓋章；2013年6月2日，惠博公司完成合同以外的人工、機(jī)械挖土方工程，并出具施工進(jìn)度申報(bào)表，該申報(bào)表載明：工程造價(jià)為2582732.12元，建設(shè)單位總工程師徐新團(tuán)簽字并蓋獅城公司鐘山大樓項(xiàng)目部印章，惠博公司與監(jiān)理單位在該申報(bào)表上簽字蓋章；2013年7月2日，惠博公司完成合同以外的人工挖空樁工程，并出具施工進(jìn)度申報(bào)表，該申報(bào)表載明：工程造價(jià)為4648432.4元，建設(shè)單位總工程師徐新團(tuán)簽字并蓋有獅城公司鐘山大樓項(xiàng)目部印章，惠博公司與監(jiān)理公司在該申報(bào)表上簽字蓋章。上述三份施工進(jìn)度申報(bào)表，證實(shí)合同外的工程款合計(jì)為11226099.41元。該項(xiàng)目施工期間，獅城公司辦理了鐘山大樓項(xiàng)目工程的合法手續(xù)，并于2013年9月對(duì)鐘山大樓項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)?；莶┕緟⑴c投標(biāo)并以83881071.26元中標(biāo)。獅城公司于2013年9月9日向惠博公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，確認(rèn)獅城公司鐘山大樓項(xiàng)目的中標(biāo)人為惠博公司。2013年9月18日，獅城公司與惠博公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定：工程名稱為鐘山大樓，工程地點(diǎn)為黃石市金山大道與圣水路交匯處，工程規(guī)模為房建面積33370.12平方米（框剪25層）；工程承包范圍為施工圖紙及招標(biāo)文件指定的范圍；開(kāi)工日期為2013年9月29日，竣工日期為2015年12月29日，合同工期總天數(shù)為720天；合同價(jià)款為83881071.26元；工程進(jìn)度款的支付時(shí)間按惠博公司每月完成工程量的80%支付進(jìn)度款，工程交付使用后支付合同價(jià)款的95%，留5%作為保證金。獅城公司的委托代理人王云駿及惠博公司的委托代理人吳遠(yuǎn)紅在該合同上簽字蓋章，并將該合同報(bào)招投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案。同時(shí)，吳遠(yuǎn)紅向耘進(jìn)公司出具了承諾，內(nèi)容為：承包的鐘山大樓項(xiàng)目的建筑面積按實(shí)際面積計(jì)算，帶資封頂，按2008年定額據(jù)實(shí)結(jié)算，在按進(jìn)度付款時(shí)，按2008年定額下浮6點(diǎn)計(jì)算工程款，2013年9月4日招投標(biāo)合同，只是作為工程手續(xù)需要，造價(jià)和招投標(biāo)價(jià)格不作為工程結(jié)算依據(jù)。惠博公司于2014年4月29日完成合同內(nèi)的鐘山大樓12層以下工程，并出具施工進(jìn)度申報(bào)表，該申報(bào)表載明：工程造價(jià)為47421476.46元，建設(shè)單位為耘進(jìn)公司，王云駿在該申報(bào)表簽署“按甲乙方2012年合同經(jīng)審計(jì)確認(rèn)后執(zhí)行”文字，施工單位惠博公司、監(jiān)理單位湖北大成監(jiān)理有限公司均在該申報(bào)表簽字蓋章；2014年6月6日，惠博公司完成鐘山大樓13-18層工程，并出具施工進(jìn)度申報(bào)表，該申報(bào)表載明：工程造價(jià)為10618256.24元，建設(shè)單位耘進(jìn)公司的總工程師徐新團(tuán)在該表簽署“以核實(shí)工程為依據(jù)結(jié)算”，施工單位惠博公司、監(jiān)理單位湖北大成監(jiān)理有限公司在該申報(bào)表簽字蓋章；2014年8月14日，惠博公司完成鐘山大樓主體19層至24層工程，并出具施工進(jìn)度申報(bào)表，該申報(bào)表載明：工程造價(jià)為11551914.40元，建設(shè)單位為耘進(jìn)公司，王云駿在該表簽署“此申報(bào)表由惠博公司提供，只供參考，具體以雙方確認(rèn)的審計(jì)結(jié)果為依據(jù)”，惠博公司及監(jiān)理單位在該表簽字蓋章；2014年8月28日，惠博公司完成鐘山大樓25層工程，并出具施工進(jìn)度申報(bào)表，載明：工程造價(jià)為1360022元，建設(shè)單位總工程師徐新團(tuán)簽字及蓋有獅城公司項(xiàng)目部印章，惠博公司與監(jiān)理單位在該申報(bào)表上簽字蓋章?；莶┕境鼍叩纳鲜鏊姆菔┕みM(jìn)度申報(bào)表，載明合同內(nèi)的工程款合計(jì)為70951669.1元。2014年4月至2015年5月期間，耘進(jìn)公司共計(jì)支付給惠博公司379萬(wàn)元工程款，惠博公司停工后，耘進(jìn)公司支付了民工的工資80萬(wàn)元。由于耘進(jìn)公司未按2012年8月8日合同約定的義務(wù)支付工程進(jìn)度款，惠博公司施工至鐘山大樓25層封頂后停工?；莶┕就９ず螅啻蜗蛟胚M(jìn)公司發(fā)函，要求耘進(jìn)公司按約支付工程進(jìn)度款。耘進(jìn)公司于2014年8月25日向惠博公司出具承諾書(shū)，其承諾于9月1日前在民間借貸300萬(wàn)元-500萬(wàn)元支付惠博公司工程款，10月1日前支付3000萬(wàn)元-5000萬(wàn)元，否則由公司按違約條款承擔(dān)。2014年10月8日，惠博公司與耘進(jìn)公司簽訂協(xié)議書(shū)，主要內(nèi)容：耘進(jìn)公司與獅城公司于2012年7月1日簽訂的鐘山大樓項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同，約定獅城公司將該項(xiàng)目以650萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給耘進(jìn)公司，耘進(jìn)公司已按合同約定支付了300萬(wàn)元，但獅城公司未依約將鐘山大樓項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓至耘進(jìn)公司名下；耘進(jìn)公司與惠博公司于2012年8月8日簽訂合同，惠博公司依約支付給耘進(jìn)公司200萬(wàn)元保證金，現(xiàn)工程已經(jīng)封頂，耘進(jìn)公司未按合同約定將200萬(wàn)元保證金退還給惠博公司；惠博公司已按施工圖紙將鐘山大樓25層施工完畢并封頂，現(xiàn)尚有房屋內(nèi)外裝修工程未開(kāi)始施工；經(jīng)耘進(jìn)公司聘請(qǐng)的監(jiān)理公司、惠博公司以及獅城公司確認(rèn)，惠博公司已施工的工程造價(jià)為80817746.51元；由于耘進(jìn)公司未按合同約定支付工程進(jìn)度款，惠博公司現(xiàn)已墊資4000余萬(wàn)元（其中材料款3400余萬(wàn)元、人工費(fèi)600余萬(wàn)元），目前尚欠材料款3600余萬(wàn)元，欠人工費(fèi)1000萬(wàn)元，欠薪人數(shù)近700人；現(xiàn)惠博公司資金斷裂，陷入嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)困境，確實(shí)無(wú)力繼續(xù)墊資將工程施工完畢，另由于欠薪數(shù)額巨大，人數(shù)特別眾多，社會(huì)穩(wěn)定問(wèn)題特別嚴(yán)峻。鑒于以上問(wèn)題，雙方協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：一、本協(xié)議簽訂之日，惠博公司派員到耘進(jìn)公司“鐘山國(guó)際城”售樓部工作，全權(quán)負(fù)責(zé)管理耘進(jìn)公司銷售合同專用章和財(cái)務(wù)專用章，惠博公司委派人員的工資、保險(xiǎn)、待遇等全部由其自行負(fù)責(zé)；二、雙方共同到銀行開(kāi)設(shè)“鐘山國(guó)際城”項(xiàng)目專戶，由雙方共同管理，全部銷售款（包括預(yù)定金定金、保證金、房款、銀行按揭款等）均用于清償耘進(jìn)公司所欠惠博公司款項(xiàng)，耘進(jìn)公司不得隨意變更和取消該賬戶；三、雙方確定，截止目前惠博公司已報(bào)建工程款約為8300萬(wàn)元（以審計(jì)為準(zhǔn)，包括保證金200萬(wàn)元），根據(jù)雙方合同第四條約定，耘進(jìn)公司應(yīng)在2014年8月31日前支付惠博公司5060萬(wàn)元（即8100萬(wàn)元的60%與200萬(wàn)元保證金）；四、耘進(jìn)公司與獅城公司承諾在2014年11月31日前辦理好鐘山大樓項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓事宜，即獅城公司將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓至耘進(jìn)公司名下，同時(shí)耘進(jìn)公司在2014年11月31前辦理好該項(xiàng)目的預(yù)售許可證；五、若耘進(jìn)公司違反本協(xié)議約定，除按2012年8月8日合同約定承擔(dān)違約責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)連帶違約責(zé)任（1、耘進(jìn)公司承擔(dān)惠博公司所欠黃石海順貿(mào)易有限責(zé)任公司鋼材款18963966.87元每月4%的違約金，但海順公司不追究惠博公司違約責(zé)任時(shí)，耘進(jìn)公司可不承擔(dān)本項(xiàng)違約責(zé)任；2、耘進(jìn)公司承擔(dān)惠博公司所欠黃石市四棵松砼有限公司14227255元混凝土貨款每月3%的違約金，但四棵松公司不追究惠博公司違約責(zé)任時(shí)，耘進(jìn)公司可不承擔(dān)本項(xiàng)違約責(zé)任；3、耘進(jìn)公司承擔(dān)因欠付惠博公司工程款導(dǎo)致惠博公司停工的損失，從2014年11月1日起按每日5萬(wàn)元計(jì)算；4、鐘山國(guó)際城小區(qū)內(nèi)總共150個(gè)車位，耘進(jìn)公司按低于市場(chǎng)價(jià)轉(zhuǎn)讓給惠博公司，用于抵付耘進(jìn)公司所欠惠博公司工程款。）；六、由于惠博公司尚有裝修項(xiàng)目未施工完畢，現(xiàn)整個(gè)鐘山大樓由惠博公司實(shí)際占有，如耘進(jìn)公司違反2012年8月8日合同約定或本協(xié)議約定，雙方在合同約定中的第四條以房抵債立即自動(dòng)生效，耘進(jìn)公司通過(guò)簡(jiǎn)易方式將房屋交付惠博公司，相關(guān)房屋的所有權(quán)全部由惠博公司所有；七、除本協(xié)議另有約定外，“鐘山國(guó)際城”售樓部的全部開(kāi)支及費(fèi)用均由耘進(jìn)公司承擔(dān)，亦不得從房屋銷售款中支付或扣除；八、因以房抵償債務(wù)的稅費(fèi)及違約責(zé)任雙方按下列方式承擔(dān)（1、鐘山大樓第一單元4-25層、第三單元4-25層以及1-3層商業(yè)門面房以低于市場(chǎng)協(xié)商價(jià)，以惠博公司主導(dǎo)銷售，銷售款抵付惠博公司工程款，住宅每平方米2200元內(nèi)的稅費(fèi)由耘進(jìn)公司承擔(dān)，超出部分由惠博公司承擔(dān)，超出每平方米2200元的價(jià)款歸惠博公司所有；2、本協(xié)議未約定的應(yīng)當(dāng)由乙方承擔(dān)的其他稅費(fèi)由耘進(jìn)公司承擔(dān)；3、房屋銷售的違約責(zé)任耘進(jìn)公司按損失的2倍賠償，所有未付工程款按合同約定之日起由耘進(jìn)公司按月息2%每月支付。）；九、本協(xié)議簽訂之日起，獅城公司應(yīng)當(dāng)立即協(xié)助耘進(jìn)公司辦理完鐘山大樓項(xiàng)目的變更登記手續(xù)，即將鐘山大樓項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)權(quán)變更至耘進(jìn)公司名下，相關(guān)費(fèi)用由耘進(jìn)公司承擔(dān)，如因獅城公司原因未辦理完過(guò)戶手續(xù)，則獅城公司應(yīng)向惠博公司支付違約金200萬(wàn)元；十、耘進(jìn)公司承諾無(wú)論鐘山大樓房屋銷售或者認(rèn)購(gòu)數(shù)額多少，耘進(jìn)公司保證在10月31前能向惠博公司清償完500萬(wàn)元，11月30日抵付4560萬(wàn)元（房屋銷售款不足工程款的由耘進(jìn)公司現(xiàn)金補(bǔ)足），如耘進(jìn)公司未按本協(xié)議約定履行清償義務(wù)，則鐘山大樓項(xiàng)目的全部住宅用房、商業(yè)門面房以及其他相關(guān)建筑物、構(gòu)筑物的所有收益全部歸惠博公司享有有限處置權(quán)、先用于清償惠博公司全部款項(xiàng)，全部收益抵付完工程款后多余部分歸耘進(jìn)公司所有，不足部分由耘進(jìn)公司另賠付，包括后期裝修款及耘進(jìn)公司因開(kāi)發(fā)鐘山大樓項(xiàng)目而發(fā)生的債務(wù)；十一、本協(xié)議耘進(jìn)公司、惠博公司、獅城公司簽字后均應(yīng)當(dāng)依約履行，如因一方不履行或者不正確履行本協(xié)議約定義務(wù)，權(quán)利人通過(guò)聘請(qǐng)律師主張權(quán)利的，則全部律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)、保全費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等均由違約人承擔(dān)，以律師事務(wù)所等相關(guān)單位出具的正式發(fā)票為準(zhǔn)；十二、耘進(jìn)公司、惠博公司、獅城公司如發(fā)生糾紛，三方共同選定黃石仲裁委員會(huì)仲裁?；莶┕緟沁h(yuǎn)紅在該協(xié)議簽字蓋章，耘進(jìn)公司法定代表人王云駿在該合同簽字按手印，獅城公司未在該合同簽字。2014年10月16日，耘進(jìn)公司向惠博公司出具承諾書(shū)，內(nèi)容為：其公司簽訂2012年8月8日的合同第3條第二款，惠博公司帶資封頂按（2008）24號(hào)文件據(jù)實(shí)結(jié)算，原吳遠(yuǎn)紅寫的承諾書(shū)承諾下浮6點(diǎn)的承諾條款作廢。因耘進(jìn)公司并未按照其出具的承諾書(shū)以及達(dá)成的協(xié)議履行義務(wù)，故惠博公司訴至法院。
一審法院另認(rèn)定：施工期間，耘進(jìn)公司于2012年9月17日向惠博公司借款50萬(wàn)元，約定借款期限為2個(gè)月，逾期利息按月利率3%計(jì)算，并出具了借據(jù)；2013年10月15日，王云駿向惠博公司借款3000元，并出具借條及蓋上獅城公司項(xiàng)目部印章；2013年11月13日，耘進(jìn)公司總工程師徐新團(tuán)向惠博公司借材料合計(jì)24170.37元，并出具借條及蓋上獅城公司項(xiàng)目部印章。2014年1月18日，王云駿向惠博公司出具擔(dān)保承諾書(shū)，內(nèi)容為“借吳遠(yuǎn)紅380萬(wàn)元，用于其公司開(kāi)發(fā)鐘山大樓項(xiàng)目工程，其公司愿意承擔(dān)不能按期還款及利息款的全部責(zé)任，所有借款、利息和一切費(fèi)用由其公司承擔(dān)”，該擔(dān)保承諾書(shū)蓋上耘進(jìn)公司公章和獅城公司項(xiàng)目部印章，惠博公司吳遠(yuǎn)紅在該擔(dān)保承諾書(shū)注明“安全保證金和100萬(wàn)元借款，月息4%，320萬(wàn)元+12.8萬(wàn)元×5（64萬(wàn)元）=384萬(wàn)元；2014年1月20日，王云駿向惠博公司吳遠(yuǎn)紅出具借條，內(nèi)容為“借到吳遠(yuǎn)紅380萬(wàn)元，此款于2014年7月7日還清，否則按月息2.5%計(jì)算及按月收取2%滯納金”，王云駿在該借條上蓋有獅城公司項(xiàng)目部印章。2014年3月25日，王云駿向惠博公司吳遠(yuǎn)紅借款4萬(wàn)元，并出具借條；2014年7月2日，王云駿向惠博公司吳遠(yuǎn)紅借款9萬(wàn)元，出具借條并蓋上獅城公司項(xiàng)目部印章。
訴訟中，一審法院于2016年5月6日組織惠博公司與耘進(jìn)公司對(duì)鐘山大樓項(xiàng)目的造價(jià)進(jìn)行協(xié)商，雙方經(jīng)協(xié)商同意對(duì)鐘山大樓項(xiàng)目地上工程每平方米按1200元結(jié)算，地下工程每平方米按2100元結(jié)算。經(jīng)查，惠博公司與獅城公司簽訂的建設(shè)工程施工合同經(jīng)備案管理機(jī)構(gòu)備案后出具的黃建合同備案第（2013）098號(hào)備案表載明，鐘山大樓項(xiàng)目工程房建面積為41000平方米，其中，地上為33367平方米，地下為6349平方米。
一審法院認(rèn)為，一、關(guān)于合同效力。惠博公司與耘進(jìn)公司于2012年8月8日簽訂的《建筑工程施工承包合同》，因建設(shè)工程必須進(jìn)行招投標(biāo)，該合同并未履行法定招投標(biāo)義務(wù)，違反了法律規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效；惠博公司與獅城公司于2013年9月18日簽訂的建設(shè)工程施工合同，雖然依法進(jìn)行了招投標(biāo)活動(dòng)及備案，但該合同是惠博公司與獅城公司為了鐘山大樓項(xiàng)目工程手續(xù)辦理的需要而實(shí)施的行為，并未實(shí)際履行，存在弄虛作假行為，違反了法律規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效。二、關(guān)于工程造價(jià)及工程款支付。惠博公司與耘進(jìn)公司實(shí)際履行的是2012年8月8日的合同，惠博公司已經(jīng)將鐘山大樓項(xiàng)目工程施工至封頂，但耘進(jìn)公司沒(méi)有按合同約定支付工程進(jìn)度款，致使惠博公司無(wú)力繼續(xù)履行合同而停工，耘進(jìn)公司對(duì)其未付的工程款多次與惠博公司達(dá)成協(xié)議以及向惠博公司出具承諾書(shū)，耘進(jìn)公司一直未履行其義務(wù)，故耘進(jìn)公司作為鐘山大樓項(xiàng)目的實(shí)際建設(shè)單位，其應(yīng)當(dāng)向惠博公司支付工程進(jìn)度款。因合同無(wú)效，工程造價(jià)也就不能按合同約定結(jié)算，但可據(jù)實(shí)結(jié)算。訴訟中，惠博公司與耘進(jìn)公司為了避免審計(jì)延長(zhǎng)時(shí)間及發(fā)生費(fèi)用，雙方協(xié)商一致，對(duì)鐘山大樓項(xiàng)目地上工程同意每平方米按1200元結(jié)算，地下工程同意每平方米按2100元結(jié)算，因不違反法律規(guī)定，予以認(rèn)可。鐘山大樓地上建筑面積為33367平方米，按每平方米1200計(jì)算，工程款應(yīng)為40040400元，鐘山大樓項(xiàng)目地下建筑面積為6349平方米，按每平方米2100元計(jì)算，工程款應(yīng)為13332900元，故惠博公司完成合同內(nèi)的工程即施工圖紙以內(nèi)的工程總計(jì)價(jià)款為53373300元。除合同內(nèi)工程外，惠博公司還依約完成了合同以外的基坑支護(hù)工程、人工機(jī)械挖土方工程、人工挖空樁工程等，以上工程款合計(jì)為11226099.41元。雖然耘進(jìn)公司對(duì)惠博公司完成合同外的工程有異議，但耘進(jìn)公司及監(jiān)理單位在合同外工程三份施工進(jìn)度申報(bào)表簽字進(jìn)行了確認(rèn)；惠博公司與耘進(jìn)公司2014年10月8日達(dá)成的協(xié)議，也確認(rèn)惠博公司已完成的工程造價(jià)80817746.51元，包含了合同外的工程；訴訟中，耘進(jìn)公司認(rèn)為2014年10月8日協(xié)議約定惠博公司報(bào)建的工程款應(yīng)以審計(jì)為準(zhǔn)，但耘進(jìn)公司并未向一審法院書(shū)面申請(qǐng)對(duì)合同外的工程進(jìn)行鑒定。故對(duì)惠博公司提供的證據(jù)證實(shí)其完成合同外的工程造價(jià)合計(jì)11226099.41元，予以認(rèn)定。綜上，惠博公司施工的鐘山大樓項(xiàng)目完成合同內(nèi)的工程及合同外的工程造價(jià)合計(jì)為64599399.41元，耘進(jìn)公司支付了工程款459萬(wàn)元，其還應(yīng)當(dāng)向惠博公司支付工程款60009399.41元。三、關(guān)于利息及停工損失。惠博公司主張?jiān)胚M(jìn)公司應(yīng)對(duì)應(yīng)付而未付的工程款按約定的月利率2%支付利息、對(duì)因未付工程款而造成的停工損失應(yīng)予以賠償。關(guān)于該主張，從雙方的約定看，2012年8月8日惠博公司與耘進(jìn)公司簽訂的建設(shè)合同，2014年10月8日惠博公司與耘進(jìn)公司達(dá)成的協(xié)議，都約定對(duì)未付工程款按月利率2%支付利息；從客觀實(shí)際看，惠博公司用于該工程的資金大多數(shù)是借的和購(gòu)買建筑材料時(shí)下欠的，借款和欠款都約定了給付利息和滯納金；從利率標(biāo)準(zhǔn)看，約定月利率2%沒(méi)有超出法律規(guī)定的范圍。故對(duì)惠博公司請(qǐng)求耘進(jìn)公司就欠付的工程款按月利率2%支付利息的主張，予以支持。因耘進(jìn)公司于2014年8月25日向惠博公司出具承諾書(shū)，承諾在2014年9月1日前支付下欠的工程款，到期后，耘進(jìn)公司未予支付，故對(duì)下欠的工程款應(yīng)從2014年9月1日起按月利率2%計(jì)算利息?；莶┕局鲝埖耐９p失，因其主張的未付工程款按月利率2%計(jì)算了利息，該利率標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)是法律規(guī)定的上限標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)其主張的停工損失，不予支持。四、關(guān)于優(yōu)先受償。依據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程款有優(yōu)先受償權(quán)。故惠博公司就耘進(jìn)公司下欠的鐘山大樓項(xiàng)目工程款在該項(xiàng)目變賣或拍賣時(shí)所得的價(jià)款中具有優(yōu)先受償權(quán)。五、關(guān)于獅城公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。鐘山大樓項(xiàng)目的立項(xiàng)、土地、規(guī)則、建設(shè)等手續(xù)都是以獅城公司的名義辦理的；獅城公司將鐘山大樓項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給耘進(jìn)公司開(kāi)發(fā)時(shí)出具了授權(quán)委托書(shū)，成立了獅城公司鐘山大樓項(xiàng)目部，聘用王云駿為該項(xiàng)目部經(jīng)理，王云駿用獅城公司鐘山大樓項(xiàng)目部的印章對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)，并對(duì)鐘山大樓項(xiàng)目的工程施工、單項(xiàng)驗(yàn)收等進(jìn)行了蓋章確認(rèn)；獅城公司還就鐘山大樓項(xiàng)目進(jìn)行了招標(biāo)，并與中標(biāo)人惠博公司簽訂了建設(shè)工程備案合同，雖然獅城公司與惠博公司對(duì)招投標(biāo)實(shí)施的行為系弄虛作假，違反了法律規(guī)定，導(dǎo)致建設(shè)合同無(wú)效，但不能免除獅城公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。獅城公司應(yīng)在耘進(jìn)公司欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)與耘進(jìn)公司共同承擔(dān)責(zé)任。故惠博公司主張獅城公司支付工程款的請(qǐng)求，予以支持。六、關(guān)于惠博公司主張獅城公司、耘進(jìn)公司償還借款645.717萬(wàn)元及利息的問(wèn)題。獅城公司、耘進(jìn)公司提出該借款糾紛不應(yīng)與本案審理的建設(shè)工程合同糾紛合并審理，因惠博公司主張的借款里包含了耘進(jìn)公司收到的200萬(wàn)元保證金，該款項(xiàng)不屬于借款，耘進(jìn)公司應(yīng)當(dāng)向惠博公司承擔(dān)返還200萬(wàn)元保證金的責(zé)任；且惠博公司主張的其他借款，系其施工期間，耘進(jìn)公司為了鐘山大樓項(xiàng)目向惠博公司借款，該借款與本案有聯(lián)系且并不影響本案審理，為減少當(dāng)事人的訴累，對(duì)惠博公司主張的該借款，本案可一并審理。耘進(jìn)公司除200萬(wàn)元保證金外，還向惠博公司出具了合計(jì)4457170元借據(jù)，雖然該借據(jù)部分蓋有獅城公司鐘山項(xiàng)目部印章，但實(shí)際由耘進(jìn)公司借款所用，故應(yīng)當(dāng)由耘進(jìn)公司承擔(dān)償還借款本息的責(zé)任，獅城公司不應(yīng)對(duì)該借款承擔(dān)民事責(zé)任。至于該借款的利息，有部分借據(jù)約定的利率超過(guò)了法律規(guī)定，但惠博公司只主張上述借款按月利率2%計(jì)算利息，符合法律規(guī)定，予以支持。綜上，惠博公司提出獅城公司、耘進(jìn)公司支付其下欠工程款及利息和償還借款及利息的合理部分，予以支持;獅城公司提出其不是本案當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)駁回惠博公司主張其支付下欠工程款的抗辯理由不成立，不予支持，提出的駁回惠博公司主張其支付借款及利息的抗辯理由成立，予以支持；耘進(jìn)公司提出其不應(yīng)支付惠博公司工程款及借款和利息等抗辯理由，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（三）、（五）項(xiàng)、第五十七條、第二百零七條、第二百八十六條，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、第三十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)、第十七條、第二十六條第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二的規(guī)定，判決：一、確認(rèn)惠博公司與耘進(jìn)公司2012年8月8日簽訂的建筑工程施工承包合同及惠博公司與獅城公司2013年9月18日簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效；二、耘進(jìn)公司、獅城公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)共同支付惠博公司工程款60009399.41元及利息（以60009399.41元為基數(shù)，從2014年9月1日起至確定給付之日前償還時(shí)止，按月利率2%計(jì)算利息）；三、確認(rèn)惠博公司對(duì)其承建的鐘山大樓項(xiàng)目工程具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；四、耘進(jìn)公司于判決生效后十日內(nèi)返還惠博公司保證金200萬(wàn)元、償還惠博公司借款4457170元及利息（以6457170元為基數(shù)，從2014年10月8日起至確定給付之日前償還時(shí)止，按月利率2%計(jì)算利息）；五、駁回惠博公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)625555元及保全費(fèi)5000元，由惠博公司負(fù)擔(dān)30555元，由耘進(jìn)公司、獅城公司共同負(fù)擔(dān)600000元。
二審期間，耘進(jìn)公司向本院提交如下證據(jù)：
證據(jù)一：湖北兩江司法鑒定所司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，擬證明一審中惠博公司提供的2014年1月20日借款380萬(wàn)元借條是虛假偽造的，借條上面的“經(jīng)手人：王云駿”字樣系惠博公司使用一審提供的證據(jù)2014年7月2日欠條9萬(wàn)元上“經(jīng)手人：王云駿”簽字復(fù)印而成。
證據(jù)二：宿遷市潤(rùn)陽(yáng)建設(shè)項(xiàng)目管理有限公司出具的“鐘山綜合樓”工程造價(jià)審計(jì)報(bào)告，擬證明黃石市鐘山綜合樓工程總造價(jià)合計(jì)43074540.6元。
證據(jù)三：付工程款憑證。擬證明耘進(jìn)公司已經(jīng)支付惠博公司工程款15305000元。
證據(jù)四：大冶市金山街道辦事處鐘山村村委會(huì)于2017年1月3日出具的《證明》，擬證明村委會(huì)支付給惠博公司的100萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)?shù)挚郾景冈胚M(jìn)公司的已付款。
證據(jù)五：劉春生出具的《情況說(shuō)明》及其與惠博公司簽訂的《挖土方承包合同》，擬證明土方工程的工程款61.4萬(wàn)元是耘進(jìn)公司付給劉春生的。
證據(jù)六：惠博公司和總參工程兵科研三所簽訂的《基坑支護(hù)施工合同》，擬證明基坑支護(hù)工程的價(jià)款為150萬(wàn)元。
惠博公司向本院提交了如下證據(jù)：
證據(jù)一：2012年9月17日董海燕向耘進(jìn)公司付款50萬(wàn)元的銀行進(jìn)賬單，擬證明耘進(jìn)公司向惠博公司借款50萬(wàn)元。
證據(jù)二：2014年3月25日王云駿向吳遠(yuǎn)紅借款4萬(wàn)元的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡交易明細(xì)單，擬證明耘進(jìn)公司向惠博公司借款4萬(wàn)元。
證據(jù)三：2014年4月11日耘進(jìn)公司借支單以及耘進(jìn)公司以獅城公司的名義與供電公司簽訂的電費(fèi)結(jié)算協(xié)議各一份，擬證明電費(fèi)結(jié)算協(xié)議中約定的押金6萬(wàn)元以及電費(fèi)3萬(wàn)元，共計(jì)9萬(wàn)元是惠博公司代耘進(jìn)公司支付的。
證據(jù)四：耘進(jìn)公司作為甲方和黃石市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)、農(nóng)行黃石汪仁支行簽訂的《建筑安全文明施工與環(huán)境保護(hù)費(fèi)賬戶資金監(jiān)管服務(wù)協(xié)議》復(fù)印件及銀行流水，擬證明380萬(wàn)元借條由220萬(wàn)元、129萬(wàn)元、10萬(wàn)元、2萬(wàn)元、19萬(wàn)元五筆借款組成。
證據(jù)五：《2012-2014年10月鐘山項(xiàng)目費(fèi)用匯總》。
本院查明
經(jīng)本院組織質(zhì)證，惠博公司對(duì)耘進(jìn)公司提交的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性都有異議，380萬(wàn)元借條是真實(shí)的，380萬(wàn)元是惠博公司從農(nóng)業(yè)銀行匯給耘進(jìn)公司的，雖然借條是復(fù)印件，但不一定就是假的，且該鑒定是耘進(jìn)公司單方委托鑒定的，不具有合法性；對(duì)證據(jù)二的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性有異議，耘進(jìn)公司僅對(duì)合同外的工程價(jià)款提起上訴，鑒定合同內(nèi)的工程造價(jià)無(wú)意義；對(duì)證據(jù)三的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性有異議，該證據(jù)內(nèi)容與耘進(jìn)公司上訴狀中的內(nèi)容相矛盾，耘進(jìn)公司自己做的帳沒(méi)有惠博公司的簽字認(rèn)可；對(duì)證據(jù)四有異議，惠博公司收到村委會(huì)的100萬(wàn)元屬實(shí)，但該100萬(wàn)元與耘進(jìn)公司沒(méi)有關(guān)系；證據(jù)五的真實(shí)性有異議，該證據(jù)為復(fù)印件，其中劉春生的《情況說(shuō)明》系證人證言，因劉春生本人并未出庭作證，不符合證據(jù)要求，不應(yīng)作為證據(jù)采信，同時(shí)對(duì)該組證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議，這是耘進(jìn)公司和劉春生之間的事情，與惠博公司無(wú)關(guān)；證據(jù)六是復(fù)印件，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性均有異議，惠博公司支付給第三方的錢，與本案惠博公司和耘進(jìn)公司之間的工程款無(wú)關(guān)。對(duì)耘進(jìn)公司提交的證據(jù)，獅城公司未發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)。
對(duì)惠博公司提交的證據(jù)，耘進(jìn)公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一有異議，耘進(jìn)公司確實(shí)收到董海燕的該筆50萬(wàn)元，但該款項(xiàng)與惠博公司沒(méi)有關(guān)系；對(duì)證據(jù)二有異議，該證據(jù)不能證明是耘進(jìn)公司收到了4萬(wàn)元，交易明細(xì)中并沒(méi)有耘進(jìn)公司的收款賬號(hào)，不認(rèn)可該款項(xiàng)已經(jīng)實(shí)際支付；對(duì)證據(jù)三有異議，該證據(jù)是復(fù)印件，對(duì)真實(shí)性不予認(rèn)可，該證據(jù)不能證明惠博公司為耘進(jìn)公司支付了9萬(wàn)元；對(duì)證據(jù)四中的129萬(wàn)元、10萬(wàn)元、2萬(wàn)元不予認(rèn)可，銀行流水不能證明該幾筆款項(xiàng)支付給了耘進(jìn)公司，耘進(jìn)公司也沒(méi)有實(shí)際收到，而且款項(xiàng)付款時(shí)間與380萬(wàn)元借條的出具時(shí)間不一致，380萬(wàn)元的借條是2014年1月20日出具的，而該幾筆款都是2014年1月28日匯款的，其中的19萬(wàn)元和220萬(wàn)元不能證明與380萬(wàn)元借款有何關(guān)聯(lián)；對(duì)證據(jù)五的真實(shí)性有異議，該證據(jù)上加蓋的獅城公司鐘山綜合大樓項(xiàng)目部印章是虛假的，對(duì)證明目的不予認(rèn)可。獅城公司對(duì)惠博公司提交的證據(jù)未發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)。
二審中，本院準(zhǔn)許耘進(jìn)公司的鑒定申請(qǐng)，依法委托湖北東湖司法鑒定所對(duì)2014年1月20日380萬(wàn)元借條上獅城公司鐘山綜合大樓項(xiàng)目部印章的真實(shí)性進(jìn)行鑒定，以及該借條上“經(jīng)手人：王云駿”的簽名與2014年7月2日欠條上“經(jīng)手人：王云駿”的簽名是否同源進(jìn)行鑒定。湖北東湖司法鑒定所出具了鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)。鄂東鑒[2017]文鑒字第303號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)載明：標(biāo)稱日期為“2014.元.20”的《借條》中，落款處“湖北獅城置業(yè)有限公司鐘山綜合大樓項(xiàng)目部”印文與供比對(duì)樣本印文不是同一印章形成。鄂東鑒[2017]文鑒字第304號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)載明：標(biāo)稱日期為“2014.元.20”的《借據(jù)》中“王云駿”簽名筆跡是套模標(biāo)稱日期為“2014.7.2”的《欠》材料中“王云駿”簽名筆跡而成。同時(shí)，本院準(zhǔn)許惠博公司的鑒定申請(qǐng)，依法委托大華建設(shè)項(xiàng)目管理有限公司對(duì)案涉工程基坑支護(hù)，人工、機(jī)械挖土方，人工挖孔樁工程進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，該機(jī)構(gòu)經(jīng)鑒定作出了大華工鑒[2017]第002號(hào)建設(shè)工程造價(jià)咨詢報(bào)告書(shū)，確定鐘山綜合樓人工挖孔樁工程造價(jià)為4615318.02元，鐘山綜合樓基坑支護(hù)工程造價(jià)為4052873.76元，鐘山綜合樓土方工程造價(jià)為3561457.24元，合計(jì)造價(jià)為12229649.02元。
耘進(jìn)公司對(duì)湖北東湖司法鑒定所出具的鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)均無(wú)異議?；莶┕緦?duì)鄂東鑒[2017]文鑒字第303號(hào)有異議，認(rèn)為獅城公司鐘山綜合大樓項(xiàng)目部有多枚同樣的公章，究竟耘進(jìn)公司是用哪一枚印章作為鑒定樣本不清楚，該印章真實(shí)性的鑒定應(yīng)當(dāng)由獅城公司提出申請(qǐng)，耘進(jìn)公司無(wú)權(quán)提出該申請(qǐng)。惠博公司對(duì)鄂東鑒[2017]文鑒字第304號(hào)有異議，質(zhì)證認(rèn)為原借條遺失了，該借條是重新補(bǔ)辦的，就算是套寫的也是耘進(jìn)公司法定代表人王云駿自己套寫的，項(xiàng)目部印章也是耘進(jìn)公司自行加蓋的。
對(duì)大華建設(shè)項(xiàng)目管理有限公司出具的大華工鑒[2017]第002號(hào)建設(shè)工程造價(jià)咨詢報(bào)告書(shū)，惠博公司無(wú)異議。耘進(jìn)公司質(zhì)證認(rèn)為：1、對(duì)該鑒定意見(jiàn)書(shū)由大華公司出具的真實(shí)性沒(méi)有異議；2、大華公司的鑒定程序存在瑕疵，該公司接受委托后，“對(duì)工程現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了勘察”實(shí)際上僅僅只是到工地現(xiàn)場(chǎng)去看了一下，核實(shí)該工程是否存在，而對(duì)工程沒(méi)有實(shí)地測(cè)量，也沒(méi)有根據(jù)圖紙進(jìn)行核對(duì)，對(duì)于該工程已完成的工程量沒(méi)有進(jìn)行實(shí)際勘驗(yàn)、測(cè)算；3、大華公司出具本鑒定書(shū)所附的大量鑒定依據(jù)涉嫌偽造，經(jīng)耘進(jìn)公司方核實(shí)，該鑒定書(shū)的鑒定依據(jù)中第4項(xiàng)現(xiàn)場(chǎng)簽證單和第5項(xiàng)竣工圖紙上“王云駿”的簽名和“湖北獅城置業(yè)有限公司鐘山綜合大樓項(xiàng)目部”的印章均涉嫌偽造，根本不能作為本次鑒定的鑒定依據(jù)使用；4、鑒定書(shū)的鑒定結(jié)論意見(jiàn)中“（二）關(guān)于基坑支護(hù)工程造價(jià)”中所復(fù)核的工程造價(jià)和工程量的唯一依據(jù)是“簽證單113號(hào)”，但該簽證單上“建設(shè)單位審核意見(jiàn)”處“審核人”的簽名“王云駿”涉嫌偽造，不是王云駿親筆簽名，耘進(jìn)公司對(duì)該簽證單所涉及的簽證內(nèi)容并未認(rèn)定，該簽證單不能作為計(jì)算基坑支護(hù)工程造價(jià)的依據(jù)，大華公司僅據(jù)該簽證單作出的鑒定結(jié)論有誤，不應(yīng)被法庭采信；5、該鑒定意見(jiàn)書(shū)所鑒定的工程，實(shí)際上已經(jīng)包含在合同之內(nèi)，結(jié)算價(jià)格已經(jīng)在2016年5月6日的法院調(diào)解筆錄中予以明確，不應(yīng)當(dāng)另行計(jì)算。質(zhì)證過(guò)程中，耘進(jìn)公司向本院提交鑒定申請(qǐng)書(shū)，請(qǐng)求對(duì)上述工程造價(jià)鑒定報(bào)告依據(jù)的鑒定資料中“鐘山綜合樓紅砂巖形方格網(wǎng)”、“基坑開(kāi)挖平面圖02附圖”、“1#塔吊基礎(chǔ)方案”、2014年6月22日“工程施工現(xiàn)場(chǎng)簽證”等四份文件上加蓋的湖北獅城置業(yè)有限公司鐘山綜合大樓項(xiàng)目部”印章及“王云駿”的簽名進(jìn)行鑒定。針對(duì)耘進(jìn)公司提出的異議及鑒定人出庭申請(qǐng)，本院依法通知大華建設(shè)項(xiàng)目管理有限公司的鑒定人出庭，組織耘進(jìn)公司、惠博公司及鑒定人三方就鑒定報(bào)告進(jìn)行了質(zhì)詢。
對(duì)雙方提交的上述證據(jù)及司法鑒定報(bào)告，本院審查認(rèn)為：（一）關(guān)于司法鑒定報(bào)告。鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，因系具有專業(yè)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)作出的專業(yè)鑒定結(jié)論，鑒定程序合法，鑒定資料已經(jīng)過(guò)雙方質(zhì)證，且惠博公司雖有異議但未申請(qǐng)鑒定人出庭接受質(zhì)詢，也未提交證據(jù)否定鑒定結(jié)論，故本院依法予以采信，能夠作為本案的定案依據(jù)；關(guān)于大華工鑒[2017]第002號(hào)建設(shè)工程造價(jià)咨詢報(bào)告書(shū)，亦是合法、專業(yè)鑒定結(jié)論依據(jù)鑒定原則作出的專業(yè)判斷，鑒定所依據(jù)的簽證單、竣工圖紙等鑒定資料有建設(shè)、監(jiān)理和施工單位三方簽字蓋章，在鑒定前已經(jīng)過(guò)耘進(jìn)公司和惠博公司雙方質(zhì)證，耘進(jìn)公司在本院組織對(duì)鑒定依據(jù)進(jìn)行質(zhì)證時(shí)對(duì)鑒定依據(jù)的真實(shí)性是認(rèn)可的，鑒定人員也依法出庭對(duì)鑒定過(guò)程和鑒定結(jié)論作出了合理解釋和說(shuō)明。雖然耘進(jìn)公司對(duì)于“簽證單113號(hào)”上“王云駿”的簽名有異議，但鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)此向本院作出的回復(fù)意見(jiàn)中認(rèn)為“簽證單113號(hào)”中記載的工程量系簽證單29號(hào)、30號(hào)、87號(hào)中記載的工程量匯總而來(lái)，鑒定結(jié)論并非僅僅依據(jù)“簽證單113號(hào)”，故對(duì)耘進(jìn)公司就該鑒定報(bào)告提出的異議及鑒定申請(qǐng)，本院不予采納，依法采信鑒定報(bào)告作為本案的定案依據(jù)。（二）關(guān)于耘進(jìn)公司提交的證據(jù)。鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)可以與耘進(jìn)公司提交的證據(jù)一相互印證，一致性否定案涉380萬(wàn)元借條的真實(shí)性；耘進(jìn)公司提交的證據(jù)二，系其單方委托作出的工程造價(jià)咨詢報(bào)告，審價(jià)范圍案涉合同內(nèi)及合同外的所有工程，惠博公司不予認(rèn)可，且本案已有工程造價(jià)司法鑒定結(jié)論，故對(duì)該證據(jù)不予采信；耘進(jìn)公司提交的證據(jù)三、四、五，即15305000元的付款憑證、鐘山村村委日出具的《證明》、劉春生出具的《情況說(shuō)明》等證據(jù)，因惠博公司在本院組織的對(duì)賬中只認(rèn)可其中的420萬(wàn)元，耘進(jìn)公司無(wú)法證明其余的付款憑證載明的金額及付款對(duì)象系對(duì)惠博公司的工程款，《證明》及《情況說(shuō)明》等因耘進(jìn)公司未申請(qǐng)證人出庭亦無(wú)法核實(shí)，且一審法院對(duì)耘進(jìn)公司向惠博公司支付工程款情況已經(jīng)組織過(guò)對(duì)賬及質(zhì)證，上述付款憑證大部分也向一審法院提交過(guò)，不屬于新的證據(jù)，故本院不予認(rèn)可，耘進(jìn)公司不能證明其已經(jīng)向惠博公司支付了15305000元的工程款；耘進(jìn)公司提交的證據(jù)六與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，本院不予認(rèn)定。（三）關(guān)于惠博公司提交的證據(jù)。該公司提交的證據(jù)一、二、三擬證明的借款事實(shí)及金額，有相應(yīng)的付款憑證及王云駿出具的借條為證，據(jù)一審法院2016年5月24的《談話筆錄》記載的內(nèi)容，耘進(jìn)公司法定代表人王云駿認(rèn)可上述證據(jù)證明的借款事實(shí)及金額，故本院予以認(rèn)定；惠博公司提供的證據(jù)四，因本案司法鑒定意見(jiàn)書(shū)及耘進(jìn)公司提交的證據(jù)一可以否定案涉380萬(wàn)元借條的真實(shí)性，且惠博公司提交的其他證據(jù)亦不足以證明該公司向耘進(jìn)公司出借380萬(wàn)元款項(xiàng)的真實(shí)性，故本院不予認(rèn)定；惠博公司提供的證據(jù)五，惠博公司應(yīng)當(dāng)向一審法院提交而未提交，故不屬于新證據(jù)，且真實(shí)性存疑，本院不予認(rèn)定。
二審審理查明，一審法院認(rèn)定的事實(shí)除“2014年1月20日，王云駿向惠博公司吳遠(yuǎn)紅出具借條，內(nèi)容為“借到吳遠(yuǎn)紅380萬(wàn)元，此款于2014年7月7日還清，否則按月息2.5%計(jì)算及按月收取2%滯納金”，王云駿在該借條上蓋有獅城公司項(xiàng)目部印章”外，其余事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)，確定本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：1、耘進(jìn)公司應(yīng)向惠博公司支付工程款及利息的數(shù)額；2、惠博公司關(guān)于返還保證金、償還借款的訴訟請(qǐng)求應(yīng)否在本案中一并處理；3、惠博公司在本案中是否享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；4、一審程序是否違法。本院評(píng)述如下：
（一）關(guān)于耘進(jìn)公司應(yīng)向惠博公司支付工程款及利息的數(shù)額如何認(rèn)定的問(wèn)題。
本院認(rèn)為，惠博公司與耘進(jìn)公司于2012年8月8日簽訂的《建筑工程施工承包合同書(shū)》，因合同約定的鐘山大樓項(xiàng)目為商住樓，系關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)關(guān)于“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目……”的規(guī)定，屬于必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的工程范圍。惠博公司與耘進(jìn)公司簽訂上述合同時(shí)對(duì)于該項(xiàng)目并沒(méi)有辦理招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)，違反了《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，屬無(wú)效合同。同時(shí)，2013年9月18日，惠博公司與獅城公司簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》，雖然系經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂并備案的合同，但根據(jù)本案查明的事實(shí)，該合同所涉工程亦為鐘山大樓項(xiàng)目，建設(shè)單位名為獅城公司實(shí)為耘進(jìn)公司，因雙方在招標(biāo)投標(biāo)前已簽有《建筑工程施工承包合同書(shū)》，對(duì)鐘山大樓工程項(xiàng)目的工期、合同價(jià)款、工程款支付、竣工驗(yàn)收、違約責(zé)任等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了約定，故惠博公司與耘進(jìn)公司存在串通投標(biāo)的行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第五十三條中關(guān)于“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效”的規(guī)定，上述《湖北省建設(shè)工程施工合同》亦屬無(wú)效合同。雖然前述二份合同無(wú)效，但雙方實(shí)際履行2012年8月8日的《建筑工程施工承包合同書(shū)》，惠博公司已將鐘山大樓工程項(xiàng)目施工至封頂，已完工部分工程質(zhì)量已經(jīng)驗(yàn)收合格，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，惠博公司主張?jiān)胚M(jìn)公司按合同約定向惠博公司支付工程價(jià)款，本院予以支持。
關(guān)于耘進(jìn)公司應(yīng)向惠博公司支付工程款的數(shù)額。本案中，惠博公司除對(duì)雙方合同約定內(nèi)的項(xiàng)目進(jìn)行施工外，并完成了基坑支護(hù)、人工機(jī)械挖土方、人工挖孔樁等合同外的工程，故耘進(jìn)公司向惠博公司應(yīng)付的工程價(jià)款包括合同內(nèi)與合同外的工程兩部分價(jià)款。對(duì)合同內(nèi)工程價(jià)款，一審法院根據(jù)訴訟中雙方達(dá)成的合意，按鐘山大樓項(xiàng)目地上工程每平方米1200元、建筑面積33367平方米，地下工程每平方米2100元、建筑面積6349平方米，確定為53373300元；對(duì)合同外工程價(jià)款，一審法院根據(jù)惠博公司、耘進(jìn)公司及監(jiān)理單位簽字確認(rèn)的施工進(jìn)度申報(bào)表，以及爭(zhēng)議雙方于2014年10月8日達(dá)成的協(xié)議，確定為11226099.41元。上述兩部分工程造價(jià)合計(jì)64599399.41，扣除已付工程款459萬(wàn)元，一審法院認(rèn)定耘進(jìn)公司還應(yīng)當(dāng)向惠博公司支付工程款60009399.41元?；莶┕菊J(rèn)可這一數(shù)額，耘進(jìn)公司對(duì)此有異議，認(rèn)為《施工進(jìn)度申報(bào)表》及雙方2014年10月8日的《協(xié)議書(shū)》不能作為基坑支護(hù)、人工機(jī)械挖土方、人工挖孔樁等樁基工程結(jié)算的依據(jù)，且雙方協(xié)商達(dá)成的工程結(jié)算價(jià)格已經(jīng)包含了樁基工程的工程量，惠博公司無(wú)權(quán)再單獨(dú)主張。本院認(rèn)為，耘進(jìn)公司前述主張不能成立，理由在于：首先，從一審在卷調(diào)解筆錄的內(nèi)容看，雙方就工程款結(jié)算問(wèn)題達(dá)成的是對(duì)案涉工程房建面積按每平方米的固定單價(jià)進(jìn)行結(jié)算的合意，而對(duì)協(xié)商形成的結(jié)算單價(jià)中是否包含有樁基工程價(jià)款并無(wú)約定。其次，根據(jù)建筑工程計(jì)量規(guī)則，地下室工程的工程量是可以以建筑面積來(lái)確定的，而基坑支護(hù)、人工機(jī)械挖土方、人工挖孔樁等樁基工程的工程量是無(wú)法以建筑面積進(jìn)行計(jì)算的。再次，根據(jù)二審?fù)彆r(shí)耘進(jìn)公司法定代表人王云駿的陳述，在湖北省黃石市當(dāng)?shù)氐叵鹿こ毯瑯痘糠值脑靸r(jià)為2500元每平方米，不含樁基工程的造價(jià)為1800元每平方米，即樁基工程的造價(jià)為700元每平方米，而根據(jù)耘進(jìn)公司在施工進(jìn)度表中所確認(rèn)的樁基工程簽證款金額，按地下室的面積進(jìn)行計(jì)算的樁基工程的單價(jià)為1700多元每平方米，如果將樁基工程的造價(jià)分?jǐn)偟降叵率遥瑒t地下室工程的單價(jià)應(yīng)為3500元每平方米。因此，根據(jù)實(shí)際價(jià)格來(lái)分析，雙方約定的地下工程單價(jià)明顯是不含樁基工程價(jià)格的。同時(shí)，鑒于二審中耘進(jìn)公司對(duì)此項(xiàng)工程價(jià)款的異議以及惠博公司的鑒定申請(qǐng)，本院依法委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)樁基工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)雙方質(zhì)證認(rèn)可的鑒定資料，遵循鑒定原則和鑒定程序依法出具了鑒定報(bào)告，作出了樁基工程總造價(jià)金額12229649.02元的鑒定結(jié)論，高于一審法院判決確認(rèn)的金額，進(jìn)一步證明一審法院另行認(rèn)定該部分工程價(jià)款并無(wú)不當(dāng)，不存在顯示公平。因此，在惠博公司未提出上訴的情況下，對(duì)于樁基工程在內(nèi)的訴爭(zhēng)工程的造價(jià)應(yīng)當(dāng)按一審法院確定的金額認(rèn)定。耘進(jìn)公司對(duì)案涉工程價(jià)款的上訴主張，以及對(duì)二審有關(guān)鑒定結(jié)論的異議，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于欠付工程款的利息問(wèn)題，雖然耘進(jìn)公司與惠博公司雙方有按照月利率2%計(jì)算的約定，但因本案建設(shè)工程合同無(wú)效，關(guān)于工程款利息的約定亦為無(wú)效，利息應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條、第十八條的規(guī)定，從惠博公司起訴之日起按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率進(jìn)行計(jì)算。本院對(duì)耘進(jìn)公司工程款利息的支付標(biāo)準(zhǔn)及起算時(shí)間的上訴主張予以支持；一審法院的相關(guān)認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。
（二）關(guān)于惠博公司要求返還保證金、償還借款的訴訟請(qǐng)求應(yīng)否在本案中一并處理的問(wèn)題。
耘進(jìn)公司上訴認(rèn)為，惠博公司返還保證金及償還借款本息的訴訟請(qǐng)求與建設(shè)工程施工合同糾紛不能合并審理，且一審法院關(guān)于保證金及借款問(wèn)題的有關(guān)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。本院認(rèn)為，就審理程序而言，因本案保證金是建設(shè)工程保證金，當(dāng)然應(yīng)屬于建設(shè)工程施工合同糾紛處理范圍，而有關(guān)借款糾紛與本案建設(shè)工程項(xiàng)目有密切關(guān)聯(lián)性，且借款糾紛爭(zhēng)議的主體與建設(shè)工程施工合同糾紛主體同一，一審法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十條“原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理”的規(guī)定，以及減輕當(dāng)事人訴累、節(jié)約司法資源的考慮，對(duì)本案所涉民間借貸與建設(shè)工程施工合同糾紛一并處理，一次性清結(jié)雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并無(wú)不當(dāng)。且一審法院對(duì)民間借貸部分合并處理，并未因此剝奪耘進(jìn)公司的相關(guān)民事訴訟權(quán)利，故耘進(jìn)公司該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。至于耘進(jìn)公司關(guān)于案涉200萬(wàn)元保證金問(wèn)題的上訴主張，因耘進(jìn)公司并未提交證據(jù)證明該公司已將200萬(wàn)元的工程保證金返還給惠博公司，故本院對(duì)其此項(xiàng)上訴主張不予支持。關(guān)于借款部分，一審法院認(rèn)定耘進(jìn)公司應(yīng)當(dāng)償還惠博公司的借款本金為4457170元，因耘進(jìn)公司對(duì)惠博公司提交的2014年1月20日380萬(wàn)元借條的真實(shí)性有異議，且二審本院依法委托的鑒定機(jī)構(gòu)湖北東湖司法鑒定所出具的鄂東鑒[2017]文鑒字第303、304號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，及耘進(jìn)公司自行提交的鑒定報(bào)告，足以證明該380萬(wàn)元借條上的“湖北獅城置業(yè)有限公司鐘山綜合大樓項(xiàng)目部”的印章及“王云駿”簽名的不真實(shí)，而惠博公司提交的其他證據(jù)尚不足以證明其出借了380萬(wàn)元款項(xiàng)的事實(shí)，故本院對(duì)該380萬(wàn)元的借款不予認(rèn)定，惠博公司可待證據(jù)充分時(shí)另行主張。除該380萬(wàn)元外，耘進(jìn)公司對(duì)其余部分借款的事實(shí)二審期間不認(rèn)可，但根據(jù)惠博公司提供的證據(jù)可以認(rèn)定其余借款事實(shí)的真實(shí)性，且在卷筆錄表明耘進(jìn)公司一審期間對(duì)此是認(rèn)可的，耘進(jìn)公司二審中又予以否認(rèn)，在耘進(jìn)公司沒(méi)有提交充分證據(jù)推翻其一審期間自認(rèn)的情形下，本院對(duì)其此項(xiàng)上訴主張不予支持。故耘進(jìn)公司向惠博公司償還的借款本金應(yīng)為657170元。關(guān)于借款的利息問(wèn)題，因耘進(jìn)公司與惠博公司雙方對(duì)其中2012年9月17日的50萬(wàn)元借款約定了2個(gè)月的借期及月利率3%的逾期利息，故應(yīng)按法定年利率上限24%的標(biāo)準(zhǔn)支付利息，以50萬(wàn)元本金為基數(shù)自2012年11月18日起計(jì)算逾期利息；其余157170元金額的借款，因雙方對(duì)借款期限、期內(nèi)及逾期利息等問(wèn)題均無(wú)約定，故不應(yīng)計(jì)算利息。因此，一審法院關(guān)于耘進(jìn)公司應(yīng)當(dāng)償還惠博公司借款本金及利息數(shù)額的認(rèn)定部分不當(dāng)，本院予以糾正。
（三）關(guān)于惠博公司在本案中是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題。
本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條以及《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程款優(yōu)先受償問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，建設(shè)工程承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。本案中，案涉工程雖然未在雙方合同約定的期間內(nèi)竣工，惠博公司亦未完成合同約定的全部施工，但根據(jù)本案查明情況看，主要原因和責(zé)任在于發(fā)包人耘進(jìn)公司違反雙方的合同約定拖欠支付工程進(jìn)度款，惠博公司在主體結(jié)構(gòu)工程驗(yàn)收后停止后期施工系就合同的履行行使抗辯權(quán)而不存在過(guò)錯(cuò)，其依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條規(guī)定享有的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不受影響，耘進(jìn)公司主張守約方惠博公司未能在規(guī)定期間內(nèi)行使優(yōu)先有償權(quán)而不再享有該項(xiàng)權(quán)利，該項(xiàng)主張如果得到支持，則優(yōu)先受償權(quán)的法定期限利益事實(shí)上將歸違約方耘進(jìn)公司享有，耘進(jìn)公司反而將會(huì)從其違約行為中獲益，有悖于公平及誠(chéng)實(shí)信用原則。因此，對(duì)耘進(jìn)公司關(guān)于惠博公司不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的上訴主張，本院不予支持。按照法律規(guī)定，惠博公司行使優(yōu)先有償權(quán)的范圍，應(yīng)當(dāng)以耘進(jìn)公司未付工程款60009399.41元為限，一審法院對(duì)惠博公司的優(yōu)先受償范圍未予明確，本院予以糾正。
（四）關(guān)于一審審理程序是否違法的問(wèn)題。
耘進(jìn)公司上訴認(rèn)為依據(jù)其與惠博公司2014年10月8日簽訂的《協(xié)議書(shū)》約定的仲裁條款，主張一審法院對(duì)本案無(wú)管轄權(quán)。因本案主要爭(zhēng)議不在于上述協(xié)議書(shū)的履行問(wèn)題，且耘進(jìn)公司向一審法院提出過(guò)管轄權(quán)異議但又予以撤回，已經(jīng)認(rèn)可一審法院對(duì)本案的管轄，故該項(xiàng)上訴主張不能成立，應(yīng)予駁回。耘進(jìn)公司又上訴主張惠博公司一審多次變更訴訟請(qǐng)求，一審法院對(duì)此予以縱容且最后一次變更訴訟請(qǐng)求未給予耘進(jìn)公司合理的答辯期限，存在審理程序嚴(yán)重違法。對(duì)該項(xiàng)上訴主張，因惠博公司變更訴訟請(qǐng)求系惠博公司行使法定的民事訴訟權(quán)利，且僅是對(duì)訴訟請(qǐng)求具體計(jì)算方式及數(shù)額的變更，對(duì)其起訴所主張的事實(shí)和理由并未變更，對(duì)耘進(jìn)公司的訴訟權(quán)益未造成實(shí)質(zhì)影響，故一審程序不存在嚴(yán)重違法的情形，對(duì)耘進(jìn)公司此項(xiàng)上訴主張，本院不予支持。
綜上，耘進(jìn)公司上訴請(qǐng)求部分成立。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第二百八十六條、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款、第五十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第十七條、第十八條、第二十六，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十六條、第二十五條，以及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷湖北省黃石市中級(jí)人民法院（2015）鄂黃石中民開(kāi)初字第00032號(hào)民事判決；
二、確認(rèn)湖北惠博建筑工程有限責(zé)任公司與湖北耘進(jìn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司2012年8月8日簽訂的建筑工程施工承包合同及湖北惠博建筑工程有限責(zé)任公司與湖北獅城置業(yè)有限公司2013年9月18日簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效；
三、湖北耘進(jìn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、湖北獅城置業(yè)有限公司共同支付湖北惠博建筑工程有限責(zé)任公司工程款60009399.41元及利息（以60009399.41元為基數(shù)，自2015年9月2日起，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計(jì)算至給付之日止）；
四、湖北耘進(jìn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司向湖北惠博建筑工程有限責(zé)任公司返還保證金200萬(wàn)元、償還借款本金657170元及逾期利息（以50萬(wàn)元為基數(shù)自2012年11月18日起按年利率24%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至給付之日止）；
五、湖北惠博建筑工程有限責(zé)任公司在60009399.41元工程款范圍內(nèi)對(duì)其承建的鐘山大樓項(xiàng)目工程享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；
六、駁回湖北惠博建筑工程有限責(zé)任公司的其他訴訟請(qǐng)求。
上述應(yīng)付款項(xiàng)在本判決生效后十日內(nèi)履行。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)625555元及保全費(fèi)5000元，由湖北惠博建筑工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)30555元，由湖北耘進(jìn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、湖北獅城置業(yè)有限公司共同負(fù)擔(dān)600000元。二審案件受理費(fèi)340116元及鑒定費(fèi)133220元，由湖北耘進(jìn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)314070元，由湖北惠博建筑工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)159266元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)邵震宇
審判員王潛勇
審判員張之婧
裁判日期
二〇一七年十月三十日
書(shū)記員
書(shū)記員張本蕤
