審理法院：宜賓市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2015）宜民初字第124號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-06-20
審理經(jīng)過(guò)
屏山縣興庫(kù)建設(shè)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱興庫(kù)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2015年4月7日受理后，被告桂溪公司、第三人五冶四分公司向本院申請(qǐng)中止審理，理由是桂溪公司訴昊祥公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案正在成都市中級(jí)人民法院審理中，本案應(yīng)以該案的審理結(jié)果為依據(jù)。本院經(jīng)審查，桂溪公司、五冶四分公司的申請(qǐng)理由成立，故裁定本案中止審理。2017年3月27日，四川省高級(jí)人民法院就桂溪公司訴昊祥公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案作出終審裁定，故本案恢復(fù)審理。本院依法組成合議庭，于2017年6月9日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告昊祥公司的法定代表人熊祖洪、委托訴訟代理人張正弘，被告桂溪公司的委托訴訟代理人張伯清、殷宗潤(rùn)，第三人五冶四分公司的委托訴訟代理人李振敏、第三人興庫(kù)公司的法定代表人吳明德、委托訴訟代理人翁廣洪、王鳳英到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告訴稱
原告昊祥公司向本院提出訴訟請(qǐng)求：1.請(qǐng)求確認(rèn)昊祥公司為屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目A標(biāo)段新縣城上臺(tái)地A21-1/01地塊移民安置房工程的實(shí)際施工人；2.請(qǐng)求確認(rèn)昊祥公司與桂溪公司于2011年1月5日所簽訂的《勞務(wù)分包合同二》及《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效；3.請(qǐng)求判令桂溪公司向昊祥公司支付昊祥公司對(duì)案涉工程所實(shí)際支出的工程余款9063101元；4.請(qǐng)求判令第三人五冶四分公司對(duì)桂溪公司的以上應(yīng)付款承擔(dān)連帶責(zé)任；5.本案的訴訟費(fèi)用由桂溪公司全部承擔(dān)。事實(shí)和理由：2010年11月31日，第三人五冶四分公司與第三人
屏山縣興庫(kù)建設(shè)投資有限公司簽訂了《屏山新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目施工總承包A標(biāo)段施工合同》，約定由五冶四分公司對(duì)該項(xiàng)目工程進(jìn)行施工總承包。2010年12月27日，五冶四分公司作為甲方與作為乙方的桂溪公司簽訂了案涉工程的施工合同，約定由五冶四分公司將案涉工程發(fā)包給桂溪公司施工。2011年1月5日，桂溪公司與昊祥公司簽訂了《建筑勞務(wù)分包合同》（以下簡(jiǎn)稱《勞務(wù)分包合同二》）約定，由桂溪公司將案涉工程分包給昊祥公司修建（實(shí)際是工程全部轉(zhuǎn)包），承包單價(jià)按竣工測(cè)繪面積318元/㎡計(jì)算。后，昊祥公司與桂溪公司又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》一份，將承包單價(jià)由318元/㎡調(diào)整為350元/㎡。以上合同因涉及案涉工程非法轉(zhuǎn)包而無(wú)法備案。2011年1月17日，昊祥公司與桂溪公司簽訂《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》，同日，以昊祥公司名義與第三人五冶四分公司簽訂了《屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目A標(biāo)段新縣城上臺(tái)地A21-1/01地塊安置房工程勞務(wù)分包合同》（以下簡(jiǎn)稱《勞務(wù)分包合同一》），約定五冶四分公司將案涉工程勞務(wù)分包給昊祥公司和桂溪公司聯(lián)合體。該《勞務(wù)分包合同一》經(jīng)屏山縣規(guī)建局備案。以上合同簽訂后，昊祥公司于2011年1月組織施工隊(duì)伍對(duì)案涉工程進(jìn)行施工，經(jīng)過(guò)一年多的建設(shè)，案涉工程于2012年5月完成竣工驗(yàn)收并交付使用。需要說(shuō)明的是，除第三人五冶四分公司所提供的甲供材料外，整個(gè)案涉工程的施工、建設(shè)和管理以及投資全由昊祥公司完成，昊祥公司是案涉工程實(shí)際施工人，桂溪公司既未投資也未參與工程建設(shè)施工和管理。案涉工程從開(kāi)工到竣工驗(yàn)收交付，昊祥公司為該工程合計(jì)已經(jīng)支付和應(yīng)支付的工程款為28830733.81元。2013年初，第三人五冶四分公司與第三人興庫(kù)公司對(duì)申請(qǐng)人完成的案涉工程完成了結(jié)算，確認(rèn)結(jié)算價(jià)為人民幣28565115元（貳仟捌佰伍拾陸元伍仟壹佰壹拾伍元）。如果按照昊祥公司與桂溪公司所簽訂的關(guān)于案涉工程《勞務(wù)分包合同二》及《補(bǔ)充協(xié)議》關(guān)于350元/㎡的承包單價(jià)的約定，昊祥公司僅應(yīng)收取的工程款為22119601元（63198.86㎡×350元/㎡），與工程最終結(jié)算價(jià)的價(jià)差為6445514元，也就是說(shuō)，桂溪公司作為案涉工程的非法轉(zhuǎn)包人，既未投資也未參與工程建設(shè)，非法獲利6445514元，到目前為止，昊祥公司僅收到桂溪公司所付的工程款為19502014元，與昊祥公司對(duì)案涉工程所開(kāi)支的28830733.81元的工程款相差達(dá)9328719.81元。綜上，本案中，第三人五冶四分公司與桂溪公司所簽訂的《施工合同》以及桂溪公司與昊祥公司所簽訂的《勞務(wù)分包合同二》及《補(bǔ)充協(xié)議》均屬違法轉(zhuǎn)包，為無(wú)效合同?！秳趧?wù)分包合同二》及《補(bǔ)充協(xié)議》中所約定的350元/㎡的承包單價(jià)完全顯失公平，嚴(yán)重地?fù)p害了昊祥公司作為案涉工程實(shí)際施工人的合法利益，也與《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》和《勞務(wù)分包合同一》的約定相違背，完全不能體現(xiàn)公平和對(duì)價(jià)原則。
被告辯稱
桂溪公司答辯稱，1.昊祥公司不是實(shí)際施工人;2.本案不涉及非法轉(zhuǎn)包、無(wú)效問(wèn)題；3.誰(shuí)欠誰(shuí)的勞務(wù)費(fèi)已經(jīng)由（2013）成民初字第1279號(hào)判決確認(rèn)；4.《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》、《勞務(wù)分包合同一》已經(jīng)由昊祥公司的承諾書(shū)解除。
五冶四分公司答辯稱，1.五冶四分公司與原告沒(méi)有法律上的利害關(guān)系，也沒(méi)有合同關(guān)系，五冶四分公司作為第三人不適格，原告也不能突破合同相對(duì)性原則要求五冶四分公司連帶付款；2.原告不是實(shí)際施工人，《建筑勞務(wù)分包合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》載明勞務(wù)費(fèi)350元/平米包干，包工不包料，原告僅僅承擔(dān)勞務(wù)工作；3.（2013）宜民終字第388號(hào)判決書(shū)認(rèn)定《聯(lián)合體施工協(xié)議書(shū)》已經(jīng)解除，原告與五冶四分公司沒(méi)有任何關(guān)系；4.原告的訴請(qǐng)沒(méi)有法律依據(jù)，且被成都中院生效文書(shū)否定。被告不欠原告款項(xiàng)而且超付了工程款，原告屬無(wú)理纏訴；5.原被告簽訂合同是真實(shí)意思表示，不管合同有效無(wú)效，都應(yīng)該按照約定計(jì)價(jià)；6.五冶四分公司不欠桂溪公司款項(xiàng)，已經(jīng)足額支付。
興庫(kù)公司答辯稱，1.案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并在審計(jì)中，興庫(kù)公司按照《屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目施工總承包A標(biāo)段施工合同》的約定向五冶四分公司支付了絕大部分工程款，興庫(kù)公司只在審定的結(jié)算價(jià)款金額基礎(chǔ)上就欠付金額對(duì)五冶四分公司承擔(dān)工程余款的支付義務(wù)。2.如五冶四分公司與桂溪公司、桂溪公司與昊祥公司簽訂的合同有效，按照合同相對(duì)性原則，興庫(kù)公司依據(jù)《總承包合同》對(duì)五冶四分公司承擔(dān)欠付工程款的支付義務(wù)；如五冶四分公司與桂溪公司、桂溪公司與昊祥公司簽訂的合同無(wú)效，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定，因興庫(kù)公司在本案中系無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人而非被告，對(duì)桂溪公司和昊祥公司不承擔(dān)工程款的支付義務(wù)。
當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證，對(duì)事實(shí)認(rèn)定如下：2010年11月3日，興庫(kù)公司與五冶四分公司簽訂了《屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目施工總承包A標(biāo)段施工合同》，約定由興庫(kù)公司將屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包給五冶四分公司。同年11月17日，昊祥公司與桂溪公司簽訂了一份《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》，內(nèi)容為雙方自愿組成聯(lián)合體，參加五冶四分公司總包的屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目施工總承包A標(biāo)段A21-1/01地塊移民安置房工程的勞務(wù)工程投標(biāo)及中標(biāo)后的實(shí)施。同年12月27日，昊祥公司、桂溪公司作為聯(lián)合體以昊祥公司名義與五冶四分公司簽訂了《屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目施工總承包A標(biāo)段A21-1/01地塊移民安置房工程勞務(wù)分包合同》（以下簡(jiǎn)稱《勞務(wù)分包合同一》，約定五冶四分公司將該工程勞務(wù)分包給昊祥公司、桂溪公司聯(lián)合體。同日，昊祥公司向五冶四分公司出具承諾書(shū)，內(nèi)容為昊祥公司決定不再執(zhí)行《勞務(wù)分包合同一》和《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》。
2010年12月27日，五冶四分公司作為甲方與作為乙方的桂溪公司又簽訂了《屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目A標(biāo)段新縣城上臺(tái)地A21-l/01地塊移民安置房工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱《施工合同》），約定由五冶四分公司將屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目A標(biāo)段新縣城上臺(tái)地A21—1／01地塊移民安置房工程發(fā)包給桂溪公司施工。
2011年1月5日，桂溪公司與昊祥公司簽訂了《建筑勞務(wù)分包合同》（以下簡(jiǎn)稱《勞務(wù)分包合同二》），由桂溪公司將屏山縣新縣城遷建項(xiàng)目及縣城新市安置分流區(qū)建設(shè)項(xiàng)目A標(biāo)段新縣城上臺(tái)地A21—1／01地塊移民安置房1-25號(hào)樓分包給昊祥公司。合同第二條約定：“工程內(nèi)容：1、按建施圖、結(jié)施圖和通用圖及業(yè)主方的變更圖所包含的全部土建工程內(nèi)容……”、合同第三條約定“本合同承包單價(jià)按竣工測(cè)繪面積315元/㎡，具體包干內(nèi)容詳見(jiàn)第四條，此承包單價(jià)不以市場(chǎng)價(jià)格變化及政策因素調(diào)整而調(diào)整。本合同承包單價(jià)外另按竣工測(cè)繪面積3元/㎡作為質(zhì)量、進(jìn)度、安全文明施工獎(jiǎng)金，待本工程竣工驗(yàn)收合格后支付”、合同第四條約定：“甲方按每月完成工程量的80％支付工程進(jìn)度款……工程全部完工后甲方再補(bǔ)給乙方工程總款的10%，剩余7％在該工程竣工驗(yàn)收合格后完清結(jié)算支付乙方，總計(jì)97％，余下3％在工程竣工驗(yàn)收后1年內(nèi)支付50％，兩年期滿保修金不計(jì)利息全部付清”。后，桂溪公司與昊祥公司又簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》，將承包單價(jià)由318元/㎡調(diào)整為350元/㎡。昊祥公司組織人員進(jìn)行了施工，現(xiàn)屏山縣新縣城A21地塊移民安置房1-25#樓已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。
本院查明
2013年1月14日，昊祥公司向本院提訴訟，請(qǐng)求判令五冶四分公司和桂溪公司支付勞務(wù)費(fèi)8272318元并退還保證金40000元。因五冶四分公司提出管轄權(quán)異議，該案移送成都市中級(jí)人民法院審理。審理過(guò)程中，桂溪公司提起反訴，請(qǐng)求判令昊祥公司返還超領(lǐng)的勞務(wù)費(fèi)4329777.04元。昊祥公司申請(qǐng)撤回本訴，成都市中級(jí)人民法院裁定予以準(zhǔn)許。經(jīng)桂溪公司申請(qǐng)，成都市中級(jí)人民法院委托
四川智誠(chéng)工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)昊祥公司的勞務(wù)費(fèi)進(jìn)行鑒定。
四川智誠(chéng)工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司作出川智價(jià)鑒（2015）005號(hào)鑒定意見(jiàn)書(shū)，結(jié)論為：合同包干范圍內(nèi)的勞務(wù)費(fèi)為22119601元（63198.86平方米×350元/平方米），減少工程量所對(duì)應(yīng)的金額為3572555.29元。桂溪公司在訴訟中主張已付工程款22876822.75元，昊祥公司認(rèn)可收到工程款20284268.25元。成都市中級(jí)人民法院于2016年6月8日作出（2013）成民初字第1279號(hào)民事判決。判令昊祥公司返還桂溪公司超付的工程款4329777.04元。昊祥公司不服，向四川省高級(jí)人民法院提起上訴，后又于2017年3月20日申請(qǐng)撤回上訴。四川省高級(jí)人民法院于2017年3月27日作出（2017）川民終86民事裁定書(shū)，準(zhǔn)許昊祥公司撤回上訴。
另查明，本院（2013）宜民終字第267號(hào)民事判決和（2013）宜民終字第388號(hào)民事判決均認(rèn)定:“雙方當(dāng)事人（桂溪公司和昊祥公司）各提交了一份《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》，桂溪公司提交的《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》系原件，時(shí)間為2010年11月17日，而昊祥公司提交的《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》系復(fù)印件，時(shí)間是2011年1月17日。根據(jù)本案事實(shí)，雙方僅簽訂有一份《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》，另?yè)?jù)2010年12月27日昊祥公司向五冶四分公司出具的《承諾書(shū)》證實(shí)，昊祥公司決定不再執(zhí)行《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》，所發(fā)生的勞務(wù)糾紛、民工工資支付等均由昊祥公司承擔(dān)。因此根據(jù)上述證據(jù)，能夠證實(shí)《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》簽訂的時(shí)間是2010年11月17日，而《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》已被昊祥公司出具《承諾書(shū)》解除……”。
2017年1月17日，屏山縣人民政府將屏山縣新縣城A21地塊移民安置房工程竣工結(jié)算三審意見(jiàn)報(bào)宜賓市審計(jì)局審計(jì)，結(jié)算金額為75150265.76元，現(xiàn)尚在審計(jì)過(guò)程中。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是昊祥公司在案涉工程中的法律地位和施工范圍、《勞務(wù)分包合同二》和《補(bǔ)充協(xié)議》的效力問(wèn)題、桂溪公司是否應(yīng)向昊祥公司支付工程款項(xiàng)。本院分別認(rèn)定如下：
（一）關(guān)于昊祥公司在案涉工程中的法律地位和施工范圍、《勞務(wù)分包合同二》和《補(bǔ)充協(xié)議》的效力問(wèn)題。昊祥公司訴稱自身與桂溪公司組成聯(lián)合體承包屏山縣新縣城A21地塊移民安置房工程，約定雙方共同管理工程共同分配利潤(rùn)而桂溪公司實(shí)際未投入資金，但根據(jù)本院生效的（2013）宜民終字第267號(hào)民事判決和（2013）宜民終字第388號(hào)民事判決，《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》已被昊祥公司出具的《承諾書(shū)》解除，故認(rèn)定本案事實(shí)的合同依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》解除后昊祥公司與桂溪公司簽訂的《勞務(wù)分包合同二》和《補(bǔ)充協(xié)議》。無(wú)論是《勞務(wù)分包合同一》的約定還是《勞務(wù)分包合同二》的約定，均只涉及屏山縣新縣城A21地塊移民安置房工程的勞務(wù)分包。昊祥公司訴稱自身除完成勞務(wù)施工外，還負(fù)責(zé)整個(gè)工程的建設(shè)、施工、管理和投資，但是昊祥公司未提供證據(jù)證明有口頭或書(shū)面約定變更工程范圍、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等，其提交的《費(fèi)用報(bào)銷單》、借款協(xié)議等不能有效證明系投入本工程的費(fèi)用，也沒(méi)有工程簽證單、桂溪公司簽字確認(rèn)的相關(guān)依據(jù)證明昊祥公司對(duì)勞務(wù)以外的工程進(jìn)行了施工，故本院對(duì)昊祥公司的主張不予支持，現(xiàn)有證據(jù)證明昊祥公司的施工范圍只有勞務(wù)工程，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第七條的規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持”，昊祥公司請(qǐng)求確認(rèn)《勞務(wù)分包合同二》和《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效以及自身為工程實(shí)際施工人的主張，本院不予支持。
（二）關(guān)于對(duì)昊祥公司的工程款的認(rèn)定：
昊祥公司在成都市中級(jí)人民法院審理的（2013）成民初字第1279號(hào)案中訴請(qǐng)桂溪公司支付勞務(wù)費(fèi)（后撤回起訴），桂溪公司反訴昊祥返還超付的勞務(wù)費(fèi)，在該案中法院依法委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)昊祥公司的勞務(wù)費(fèi)進(jìn)行了鑒定，昊祥公司在該案中并未主張和舉證自身對(duì)勞務(wù)以外的工程進(jìn)行了施工，也沒(méi)有提供充分證據(jù)或理由反駁鑒定意見(jiàn)或申請(qǐng)重新鑒定，在對(duì)判決提起上訴后又撤回上訴，現(xiàn)成都市中級(jí)人民法院作出的（2013）成民初字第1279號(hào)民事判決已經(jīng)生效，昊祥公司應(yīng)當(dāng)返還桂溪公司超付的工程款4329777.04元。故昊祥公司又向本院訴請(qǐng)桂溪公司支付工程款9063101元，與生效判決的認(rèn)定不符。昊祥公司與桂溪公司約定的包干單價(jià)為350元/㎡，成都市中級(jí)人民法院據(jù)以判決的鑒定意見(jiàn)也是以此作為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)昊祥公司要求以興庫(kù)公司與五冶四分公司的結(jié)算金額作為計(jì)算其工程款的依據(jù)，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，興庫(kù)公司與五冶四分公司的結(jié)算（未審計(jì)完畢）對(duì)昊祥公司沒(méi)有約束力，且昊祥公司沒(méi)有證據(jù)證明其施工范圍即為五冶四分公司的施工范圍，故昊祥公司要求桂溪公司支付工程款9063101元，五冶公司承擔(dān)連帶責(zé)任的請(qǐng)求，本院不予支持。
綜上，昊祥公司的訴訟請(qǐng)求均不成立。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條、第六十條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第七條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第九條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
駁回
四川昊祥建筑勞務(wù)有限公司宜賓分公司的訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)83001元，由
四川昊祥建筑勞務(wù)有限公司宜賓分公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于四川省高級(jí)人民法院。
審判人員
審判長(zhǎng)陳淑玉
審判員張問(wèn)桃
審判員陳志彬
裁判日期
二〇一七年六月二十日
書(shū)記員
書(shū)記員賈琳玲
