審理法院：煙臺市經濟技術開發(fā)區(qū)人民法院
案號：（2014）開民一初字第18號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2016-03-17
審理經過
原告（反訴被告）北京志遠偉業(yè)房地產開發(fā)有限公司與被告（反訴原告）泰安市歐藝工貿有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由審判員張建山獨任審判，公開開庭進行了審理。原告委托代理人徐茂昌、被告委托代理人王宏立到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原告訴稱
原告北京志遠偉業(yè)房地產開發(fā)有限公司訴稱，原、被告于2012年6月27日簽訂《建設工程施工專業(yè)分包合同》，約定被告承包施工原告開發(fā)的煙臺經濟技術開發(fā)區(qū)A-11小區(qū)黃金家園小區(qū)2#樓外墻外保溫系統(tǒng)及飾面裝飾工程；開工日期2012年7月8日，完工日期2012年9月25日，單位工程合同日歷天數80天，若被告在合同規(guī)定的期限內未完成合同約定的施工內容，按每天2000元承擔違約金；合同總價款2642108元；工程質量符合國家相關的標準規(guī)范要求。合同簽訂后，被告于合同約定的時間開始施工，原告按照合同約定支付工程款，并完全履行合同約定的其他義務。但被告在施工過程中未能在合同約定的合同工期內完成施工，按合同約定應承擔延期完工違約責任；且被告未能按照約定的施工規(guī)范進行施工，存在大量嚴重質量問題，雖經原告及監(jiān)理單位多次要求，但被告拒絕按施工要求和工藝流程進行返工、修理，至今質量問題未能解決。請求判令被告支付延期完工違約金740000元（自2012年9月26日至2013年9月30日共計370天，每天2000元）、修理費用500000元（以鑒定結果為準），合計1240000元，承擔訴訟費用。訴訟過程中，原告將修理費用變更為672301.44元并請求被告承擔鑒定費26000元。
被告辯稱
被告泰安市歐藝工貿有限責任公司辯稱，一、被答辯人依據四份施工合同分別訴請支付延期完工違約金740000元，依法不應得到支持。理由：1.2012年6月27日，雙方就黃金家園1#、2#、3#4#、5#樓外墻外保溫系統(tǒng)及外飾面裝飾工程分別簽訂《建設工程施工專業(yè)分包合同》四份，四份合同總價依次分別為2710599元、2642108元、3055255元、2710599元，該案涉工程為商品住宅樓，項目總投資額超過30000000元，每份施工合同的合同總價都已超過200萬元。根據《招標投標法》第三條、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條、第七條的規(guī)定，案涉施工合同是涉及社會公共利益、公眾安全的建設項目，且屬于商品住宅，依法屬于必須進行招投標才能進行發(fā)包的建設項目。但四份施工合同均未經過招投標而直接發(fā)包。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，該四份《建設工程施工專業(yè)分包合同》因違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，是無效合同。根據法律規(guī)定，無效合同自始無效，沒有法律拘束力?，F被答辯人關于延期完工的違約金數額，依據的是無效的、沒有法律拘束力的合同條款計算得出，所以，被答辯人的訴請沒有依據，不應支持。2.事實上，造成延期完工是由于被答辯人的原因、不可抗力因素造成，即使合同有效，答辯人也不構成違約。雙方簽訂施工合同后，答辯人即做好進場施工的準備，但因為龍門吊、塔吊拆除時間較晚，答辯人的施工面無法施工；地下車庫開挖面積較大且較深，使施工面的道路不暢，施工材料無法進場；合同履行期間正值雷雨季節(jié)，經常有暴風雨，按規(guī)定，風雨較大時不能施工。由于上述被答辯人的原因，沒有提供進場作業(yè)的前提條件，使答辯人在合同簽訂后，作業(yè)面無法施工加之不可抗力原因，導致施工延期。但是造成延期顯然是不歸責于答辯人，答辯人不構成違約。3.合同約定的違約金過高。雙方簽訂的四份施工合同，合同總價分別為2710599元、2642108元、3055255元、2710599元，被答辯人訴請的違約金分別都是740000元，達到合同總價的27%以上。而且由于造成完工延期的原因是被答辯人的原因和不可抗力，答辯人并無過錯，因此，違約金數額顯然大大超出了被答辯人的實際損失。即使合同有效，違約金也明顯過高。綜上，四份施工合同由于依法屬于必須進行招投標的建設工程而沒有招投標，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬于必然無效的合同，被答辯人依據無效合同主張違約金，顯然不能成立。被答辯人的此項請求依法不應支持。二、被答辯人在案涉工程未經竣工驗收的情況下，擅自使用后，又以質量不符合約定主張權利，依法應不予支持。1.本案案涉的施工項目，于2012年11月29日全部完工。但是被答辯人為達到拖延付款的目的，惡意阻止《建設工程施工專業(yè)分包合同》約定的付款條件成就，至今沒有組織竣工驗收。2013年5月29日起，在沒有組織竣工驗收合格的情況下，將房屋交付給購買人使用?！逗贤ā返诙倨呤艞l規(guī)定“建設工程竣工驗收后，方可交付使用；未經驗收或驗收不合格的，不得交付使用”；《房地產管理法》第二十六條規(guī)定“房地產開發(fā)項目竣工驗收合格后，方可交付使用”；《建筑法》第六十一條規(guī)定“建設工程驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”；國務院《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第十七條第一款規(guī)定“房地產開發(fā)項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或驗收不合格的，不得交付使用”、國務院《建設工程質量管理條例》第十六條第一款規(guī)定“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收”，同時第三款規(guī)定“建設工程經驗收合格后，方可交付使用”。上述法律、法規(guī)都嚴格規(guī)定，工程竣工，建設單位需組織設計、施工、監(jiān)理等有關單位經驗收合格后，方可交付使用。但是被答辯人為提前取得經營收益，明知工程未經竣工驗收，仍擅自使用，將商品住宅交付買受人使用。被答辯人的行為是視工程質量合格并對因工程質量引起的后果愿自擔其責，其對因工程質量問題不得再主張權利。對此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第十三條專門規(guī)定“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合規(guī)定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎和主體結構質量承擔民事責任”。根據上述規(guī)定，被答辯人在未經竣工驗收合格，擅自交付使用后，又以質量不符合規(guī)定為由主張權利，要求給付修理費的請求依法不應支持。2.本案施工合同的竣工日期應當是2013年5月29日，之后屬于質量保修期。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第十三條第三項規(guī)定“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”，鑒于該建設工程未竣工驗收，被答辯人即于2013年5月29日起將該房屋交付買受人使用，依據上述規(guī)定，本案施工工程的實際竣工日期為2013年5月29日，之后進入質量保修期。由于雙方在合同價款中已經預留合同價款5%的質量保修金共562997.89元，因此被答辯人即使沒有因為擅自使用而喪失權利，但也無權請求再支付修理費用。綜上所述，因雙方簽訂的《建設工程施工專業(yè)分包合同》屬無效合同，合同約定對雙方不發(fā)生法律拘束力；被答辯人未經竣工驗收即擅自使用，依法已經喪失因質量不符合約定而提出主張的權利。因此，被答辯人請求支付違約金和修理費的訴請不應支持，請求依法駁回其訴訟請求。訴訟過程中，被告不再主張原告請求的違約金過高。
被告泰安市歐藝工貿有限責任公司反訴稱，2012年6月27日，雙方就黃金家園2#樓外墻外保溫系統(tǒng)及外飾面裝飾工程簽訂《建設工程施工專業(yè)分包合同》，合同總價為2642108元。合同約定，工程款支付45%，預留5%維修保證金，剩余工程款以房屋抵頂；外飾面完工且工程竣工驗收合格并交付后辦理頂房手續(xù)。合同簽訂后，反訴人于2012年11月29日全部完工，被反訴人期間僅支付工程款1455837.25元。2013年5月29日起，被反訴人未經竣工驗收，擅自使用，將房屋交付給購房人使用。由于被反訴人未經竣工驗收擅自使用，依法視為竣工驗收合格。反訴人于2013年6月1日起要求支付工程款，履行合同約定的以房抵頂工程款的約定。被反訴人仍以未竣工驗收為由無理拖延。在反訴人數次催促下，2013年9月30日，達成《補充協(xié)議》，并以黃金家園5-1-2304號房屋抵工程款553699.33元，并約定被反訴人必須辦理抵頂房的相關手續(xù)。在辦理抵頂房屋產權轉移手續(xù)時，被反訴人處處不予配合，通知貸款銀行停止辦理住房貸款手續(xù)。反訴人兩次發(fā)函催促履行辦理相關手續(xù)并支付剩余工程款，但被反訴人至今拒絕。根據《招投標法》第三條、《工程建設項目招投標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三、七條以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第一條第三項之規(guī)定，雙方簽訂的合同為無效合同。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第十三條、第十四條第三項、第十七條和第十八條規(guī)定，反訴人應當自2013年5月30日起，履行支付工程款的義務并支付利息。請求確認雙方簽訂的合同無效，判令被反訴人支付工程款500466.42元及逾期付款利息30180.06元，履行協(xié)助辦理黃金家園5-1-2304號房屋的產權轉移手續(xù)的義務，并承擔反訴費。
原告北京志遠偉業(yè)房地產開發(fā)有限公司針對被告反訴辯稱，一、關于答辯人是否欠付工程款，被答辯人承包1#樓至5#樓工程合同總價款11118561元，答辯人以現金方式支付5823349元，2013年9月30日雙方簽訂《補充協(xié)議》，約定答辯人將其開發(fā)的8套房屋抵頂工程4732214.11元，《建設工程施工專業(yè)分包合同》約定質保金為合同總價款的5%，為555928.05元。合同總價款扣除已付現金工程款、抵頂款項、質保金后，答辯人實際僅欠付工程款7069.84元。二、關于答辯人通知銀行停止辦理抵頂工程款房屋中的5套房屋貸款手續(xù)，雙方簽訂《補充協(xié)議》后，被答辯人取得了抵頂房屋的處分權，隨后被答辯人以5個自然人名義將其中5套房屋通過答辯人向銀行申請按揭貸款。但是在借款辦理過程中，答辯人發(fā)現被答辯人編造虛假的貸款所需資料，屬向銀行騙取貸款行為。其中主要因為5個申請貸款人都是外地戶口，根據相關規(guī)定需向銀行提供個人交納社會保險的證明材料，被答辯人為此編造虛假的材料提供給銀行。該行為可能給答辯人造成很大風險，為此，答辯人通知銀行停止辦理貸款手續(xù)。三、關于答辯人是否拒絕為被答辯人辦理剩余3套抵頂房屋手續(xù)，《補充協(xié)議》簽訂后，被答辯人僅向答辯人請求協(xié)助辦理其中5套房屋的按揭貸款手續(xù)，未對剩余3套房屋提出任何要求。所以不存在答辯人拒絕辦理剩余3套抵頂房屋手續(xù)的事實。根據《建設工程施工專業(yè)分包合同》第四條第四項約定，外飾面完工且竣工驗收合格并交付使用后辦理頂房手續(xù)，由于被答辯人承包的工程存在嚴重質量問題無法通過竣工驗收，即使被答辯人提出辦理抵房手續(xù)的要求，答辯人亦有權拒絕。況且答辯人已發(fā)現被答辯人先前5套抵頂房屋辦理按揭貸款時存在編造虛假材料騙貸的違法行為，答辯人不可能再繼續(xù)為其辦理按揭貸款手續(xù)。四、關于被答辯人是否有權解除《補充協(xié)議》并主張相當于其中3套抵頂房屋價值1734919.56元的工程款，雙方簽訂的《建設工程施工專業(yè)分包合同》約定答辯人以房屋抵頂50%的工程款，根據《補充協(xié)議》，以8套房屋抵頂工程款4732214.11元，上述合同為雙方真實意思表示且不違反法律規(guī)定，合法有效，對雙方均有約束力，被答辯人無權任意解除合同。合同簽訂后，被答辯人選擇5套申請按揭貸款，進行了處分，答辯人進行了必要的配合。但是，被答辯人處分應建立在合法基礎上，對被答辯人違法處分行為，答辯人有權拒絕配合。答辯人不存在任何違約行為，被答辯人無權解除《補充協(xié)議》并要求支付工程款1734919.56元。綜上，請求駁回被答辯人的反訴請求。
本院查明
經審理查明，2011年10月19日、20日，原告先后兩次在煙臺晚報上刊登工程招標公告。2012年4月26日，原告召開了關于黃金家園外墻保溫及飾面工程開標會議，確定包括被告在內的4家單位進行競標。2012年5月26日，原告召開關于黃金家園外墻保溫及飾面工程定標會議，確定黃金家園外墻保溫及飾面工程的中標人為被告。
2012年6月27日，原告（甲方）與被告（乙方）分別簽訂了四份《建設工程施工專業(yè)分包合同》，合同標的物分別是煙臺經濟技術開發(fā)區(qū)A-11小區(qū)黃金家園1#樓、2#樓、3#和4#樓、5#樓，工程施工內容是外墻外保溫系統(tǒng)及飾面裝飾工程。四份合同分別約定了各自的合同總價，1#樓外墻外保溫系統(tǒng)及飾面裝飾工程2710599元，2#樓外墻外保溫系統(tǒng)及飾面裝飾工程2642108元，3#和4#樓外墻外保溫系統(tǒng)及飾面裝飾工程3055255元，5#樓外墻外保溫系統(tǒng)及飾面裝飾工程2710599元。以上5棟樓工程總價合計為11118561元。
本案系2#樓外墻外保溫系統(tǒng)及飾面裝飾工程《建設工程施工專業(yè)分包合同》，合同第三條約定：“一、開工日期2012年7月8日，完工日期2012年9月25日。二、合同工期：單位工程合同日歷天數80天，開工日期以監(jiān)理開工令為準。若乙方在合同規(guī)定的期限內，未完成合同約定的施工內容，按每天2000.00元承擔違約金；因甲方原因不能按照約定的開工日期開工，甲方以書面形式通知乙方，推遲開工日期，相應順延工期，甲方無費用支出?！钡谖鍡l第一款約定合同總價為2642108元；第三款第二項約定：“本工程綜合單價乘以工程量計算出合同總價，該工程量和合同總價已經過雙方核實確認，一次性包死，施工過程中不再予以變更，為最終結算價”；第四款約定：“無預付款及定金，50%頂房，留5%質保金（本工程質保期為兩年），其他45%款項按施工進度分三次支付。1、乙方施工人員、材料進場開始作業(yè)，付合同總價款的25%；2、外墻保溫施工完成并初驗合格后，付至合同總價款的35%；3、外飾面施工完成并初驗合格后，付至合同總價款的45%；4、外飾面完工且工程竣工驗收合格并交付后辦理頂房手續(xù)（詳見頂房協(xié)議書），合同總價款的5%為工程質量保修金，于保修期滿驗收無任何質量問題后的次月15日前返還保修本金?！钡谑畻l第一款約定：“分包工程具備驗收條件，乙方按有關規(guī)定向甲方提供其完整的完工資料和驗收報告后，雙方確定驗收時間進行工程驗收?！钡谑粭l中約定：“2、質量保修期雙方約定為兩年，自整體工程竣工驗收合格并備案之日起計算。3、質量保修金為結算價款的5%，保修期滿無質量問題后次月15日內付清?！钡谑l中約定：“甲方違約應承擔的違約責任：若因甲方原因或不可抗力拖延工期，經甲方項目經理確認，工期相應順延?！薄耙曳讲话春贤s定交付工程的，每延遲一天按2000元／天承擔違約金，并承擔由此給甲方造成的損失”。
合同簽訂后，被告開始施工。雙方至今未辦理竣工驗收手續(xù)。被告主張工程于2012年11月29日全部完工，向原告提交驗收報告而原告未組織驗收。原告不認可并主張被告施工質量不合格一直沒整改好，被告從未提交驗收申請報告。被告未能提供其向原告提交驗收報告要求驗收的證據。
原告與被告簽訂的上述4份合同5棟樓，原告以現金方式共支付工程款5823349元。
2013年9月30日，原告（甲方）與被告（乙方）又簽訂《補充協(xié)議》，約定：“鑒于甲乙雙方于2012年6月27日簽訂黃金家園1#樓、2#樓、3#4#樓、5#樓外墻外保溫系統(tǒng)及外飾面工程《建設工程施工專業(yè)分包合同》四份，根據該四份合同第四條的約定，甲方以其開發(fā)的房屋抵頂乙方50%的工程款?，F甲乙雙方經協(xié)商對房屋抵頂工程款事宜達成一致意見，特簽訂補充協(xié)議如下，希雙方共同遵守：一、雙方協(xié)商同意，確定以本協(xié)議附件《黃金家園房源價格表》列明的房屋及價值抵頂甲方應付乙方的工程款。抵頂房款總價值為4732214.11元。工程款代扣稅由甲方在為乙方辦理房屋交接手續(xù)時由乙方交納；否則甲方有權拒絕辦理相關房屋交接手續(xù)。二、抵頂后剩余的工程款（不包括5%的質保金）甲方向乙方支付現金。三、抵頂的價款乙方需向甲方出具工程款發(fā)票；否則甲方有權拒絕辦理抵頂房屋的相關證書。四、乙方在本協(xié)議簽署時已經了解并認可抵頂房屋的現有狀況，乙方不得在本協(xié)議簽署后以房屋現存在瑕疵為由向甲方主張任何權利；但乙方或者乙方轉讓給第三方后的產權人與通常房屋買受人享有同等的房屋權利，負有同等的義務。五、乙方同意若乙方將抵頂房屋轉讓給第三方，由此產生的額外費用由乙方費用（應為承擔）。六、甲方必須根據合同約定為乙方辦理抵頂房的相關手續(xù)?！薄饵S金家園房源價格表》列明抵頂房屋的合同編號分別為1-1-201、1-1-301、1-2-104、1-2-2404、1-2-2501、1-2-2504、2-2-101、5-1-2304的8套房屋，折后房價分別為646254.14元、649540.18元、574888.32元、619265.66元、555523.71元、619265.66元、513777.10元、553699.33元，合計4732214.10元。
補充協(xié)議簽訂后，原告已將其中的5套房屋1-1-201、1-1-301、1-2-104、1-2-2404、1-2-2501、1-2-2504、2-2-101、5-1-2304交給被告，被告又將其抵頂給案外人，原告根據被告提供的案外人，與案外人分別簽訂購房合同，案外人申請按揭貸款，在辦理按揭貸款過程中，原告以發(fā)現案外人提供的相關資料造假為由，停止為案外人辦理貸款手續(xù)。
因原告支付工程款及以房抵頂工程款均未明確是哪份合同、哪棟樓的工程款，被告計算已付工程款是按照已付現金工程款平均分成4份，每份合同對應1份，即每份合同已付現金工程款1455837.25元。已交付的5套房屋分別是1-2-2501號房屋抵頂1#樓工程款555523.71元，5-1-2304號房屋抵頂2#樓工程款553699.33元，1-1-301號及1-2-2504號兩套房屋抵頂3#和4#樓工程款分別是649540.18元、619265.66元合計1268805.84元，1-2-2404號房屋抵頂5#樓工程款619265.66元。原告對將已付現金工程款平均分成4份，每份合同對應1份，即每份合同已付現金工程款1455837.25元的處理辦法無異議。但對被告所主張的抵頂房屋套數有異議，主張按補充協(xié)議約定抵頂工程款共8套房屋，遺漏了1-1-201號抵款646254.14元、1-2-104號抵款574888.32元、2-2-101抵款513777.1元。
另查，案涉工程的監(jiān)理人為煙臺田園牧歌項目管理有限公司。
上述事實，有建設工程施工專業(yè)分包合同、補充協(xié)議、（2015）煙民一終字第1126號民事判決書及雙方當事人陳述等為證，足以認定。
雙方爭議的焦點有：一、建設工程施工專業(yè)分包合同是否有效；二、工程何時開工、何時竣工、工期應否順延及被告應否承擔延期竣工違約金；三、被告應否承擔工程修理費用；四、原告是否拖欠被告工程款。
一、關于建設工程施工專業(yè)分包合同是否有效的問題
被告主張合同無效，理由是案涉工程為商品住宅樓，四份施工合同總投資額超過3000萬元，每份施工合同的合同總價都已超過200萬元，根據《招標投標法》第三條、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條、第七條的規(guī)定，案涉工程是涉及社會公共利益、公眾安全的建設項目，依法屬于必須進行招投標才能進行發(fā)包的建設項目，但四份施工合同均未經過招投標而直接發(fā)包。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，該四份《建設工程施工專業(yè)分包合同》因違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，是無效合同。根據法律規(guī)定，無效合同自始無效，沒有法律拘束力。
原告主張合同有效，工程經過了招投標程序，提供了招標公告、會議紀要及被告的投標書、被告的施工工藝、報價說明、被告營業(yè)執(zhí)照、安全生產許可證、組織機構代碼、建筑業(yè)企業(yè)資質證書、稅務登記證、山東省建筑工程質量檢驗測試中心對被告使用的抗裂粘結砂漿、抹面砂漿的檢測報告、被告所使用建筑材料說明書及施工組織設計為證。被告對上述證據的真實性沒有異議，但主張上述證據不能證明已進行了招投標。
本院認為
本院認為，案涉工程屬于應當招投標的工程范圍，依法應當招投標。原告提供的證據能夠證明原告已經過從招標公告或投標邀請到中標通知的全部環(huán)節(jié)，足以認定案涉工程經過了招投標，原、被告簽訂的建筑工程施工專業(yè)分包合同合法有效。
二、關于工程何時開工、何時竣工、工期應否順延及被告應否承擔延期竣工違約金的問題
1.關于何時開工，原告主張按合同約定的開工日期開工。被告主張實際開工日期與約定開工日期不符，因為原告未提供進行作業(yè)面的施工條件，但被告既未明確實際的開工日期，亦未提供相應的證據。
本院認為，被告主張實際的開工日期與合同約定的開工日期不一致，應由被告承擔舉證責任。合同約定“開工日期以監(jiān)理開工令為準”，但雙方均未提供監(jiān)理開工令。合同同時約定“因甲方原因不能按照約定的開工日期開工，甲方以書面形式通知乙方，推遲開工日期，相應順延工期”，被告也未提供原告出具的書面通知。被告主張證據不足，故應認定實際開工日期與合同約定的開工日期一致，即開工日期為2012年7月8日。
2.關于竣工日期，被告主張案涉工程已于2012年11月29日全部完工，原告為了拖延付款而拒不驗收，原告未經竣工驗收即自2013年5月29日起將案涉房屋交付買受人，構成擅自使用，竣工日期應以原告擅自使用日期為準，竣工日期應當是2013年5月29日。被告提供黃金家園交房明細表復印件、黃金家園業(yè)主呂振飛、郭桃生、劉曉敏等人的裝修服務費、水費、垃圾清運費、裝修押金、物業(yè)費收據以及黃金家園小區(qū)照片等證明原告將房屋交付買受人的事實。經核對，被告提供的該交房明細與原告提供的交房明細一致，其他證據與之相互印證，本院予以采信。
本院認為，雙方未辦理竣工驗收手續(xù)，被告亦未能提供其已向原告提交竣工驗收報告而原告未組織竣工驗收的證據，竣工日期應以原告擅自使用日期為準。被告未能提供原告擅自使用的直接證據，但原告將房屋交付買受人的證據能夠間接證明原告擅自使用的事實。上述交房明細載明自2013年5月29日起至2013年12月30日止，原告將1#至5#樓中的737套房屋交付各買受人，其中1#樓最早交房日期為2013年5月29日，2#樓最早交房日期為2013年5月30日，3#樓最早交房日期為2013年6月14日，4#樓最早交房日期為2013年5月30日，5#樓最早交房日期為2013年6月3日。據此能夠推定原告不遲于2013年5月30日占有使用2#樓，故認定2#樓竣工日期為2013年5月30日。
3.關于是否應當順延工期，被告主張應當順延工期，雙方簽訂施工合同后，被告即做好進場施工的準備，由于原告組織施工不力，龍門吊、塔吊拆除時間較晚，被告的施工面無法施工；地下車庫開挖面積較大且較深，使施工面的道路不暢，施工材料無法進場；合同履行期間正值雷雨季節(jié)，經常有暴風雨，由于施工工序的要求，保溫層作業(yè)不能間斷，否則可能出現斷層等質量問題。由于被告是在外墻高空作業(yè)，所以按照規(guī)定，有五級風以上時不能作業(yè)。這些也實際影響到被告施工。由于原告沒有提供進場作業(yè)的前提條件，加之不可抗力原因，應當順延工期并且其已通過監(jiān)理人申請了順延工期。造成延期顯然不能歸責于被告，被告不構成違約。因不可抗力，即使合同有效亦不應承擔違約責任。
原告不認可被告的上述理由，主張不存在未提供施工場地、窩工等情況，房地產建設項目在施工過程中，各施工單位存在交錯施工或等待施工的現象是正常的，被告作為一個專業(yè)的施工單位，在訂立合同時完成應當預見到上述原因可能對施工的影響。被告所主張的天氣原因，也是應當預見到的，不構成不可抗力。所以，上述兩點都不能作為原告延期完工的理由。
被告提供煙臺田園牧歌項目管理有限公司出具的工程完工證明，證明案涉工程1#至5#樓因龍門吊、塔吊拆除時間和因挖地下車庫施工面道路不暢，施工材料無法進場導致無法施工以及存在不可抗力；提供2012年9月21日建設單位、監(jiān)理單位、施工單位三方的會議紀要，證明2012年9月21日，1#樓、2#樓上料口尚未封堵、2012年9月30日人貨電梯才能拆除，致使被告施工面無法施工；提供2012年10月11日的會議紀要，證明至2012年10月11日，地下車庫框架尚未完工，2#樓人貨電梯尚未拆除，致使被告施工面無法施工、無法進料；提供2012年8月2日監(jiān)理工程師通知單及回復單，證明進入夏季，經常有大風、暴雨等不可抗力原因、以及施工場地排水較慢，使被告無法施工和向施工現場進料；提供2012年8月5日監(jiān)理工程師通知單，證明施工現場由于地下車庫開挖范圍較大且較深，原告沒有提供進入現場的條件，使被告無法進入施工現場和進料；提供2012年10月23日監(jiān)理工程師通知單，證明3#至5#樓上料口未完工，造成被告無法施工；提供2012年10月8日監(jiān)理工程師通知單，證明3#樓裝飾構造柱重新施工，致使被告無法施工；提供2012年9月4日被告的工期延期申請，證明因下雨天氣影響無法施工，申請順延工期，監(jiān)理單位予以認可的事實；提供2012年8月28日黃金家園工作聯(lián)系單，證明1#至5#樓吊機尚未拆除、正在進行墻基下挖正在施工、地下車庫正在施工，致使被告無法施工，無法進料、無法正常使用吊籃；提供2012年11月17日的工作聯(lián)系單，證明由于原告原因貨梯拆除太晚，使被告施工工序時間不夠，必須順延工期；提供雨天明細表，證明合同履行期間的實際下雨日期，由于工序要求，雨天無法施工，屬于不可抗力，期間時間應當順延工期。審理過程中，被告申請對合理的順延工期的時間（天數）等進行鑒定，由于無法選定鑒定機構，被告撤回鑒定申請。
原告對煙臺田園牧歌項目管理有限公司出具的工程完工證明質證認為下雨、刮風不構成不可抗力；對2012年9月21日會議紀要質證認為，1#樓上料口尚未封堵及人貨電梯到2012年9月30日才拆除并不能導致被告無法施工，而且僅僅只涉及1#樓、2#樓；對2012年10月11日的會議紀要質證認為，地下車庫柜架尚未完工及電梯無法拆除也并不是致使被告無法施工和進料的原因，而且這僅僅只涉及到2#樓；對2012年8月2日監(jiān)理工程師通知單及回復單質證認為，在施工過程中出現下雨、刮風等影響施工的天氣是完全正常的，在簽訂合同時被告應預料到，不能作為延期完工不承擔違約責任的理由和依據；對2012年8月5日監(jiān)理工程師通知單質證認為，該證據與被告要證明的內容無關，該通知單是給總包單位的，無法證明被告所主張的原告沒有提供進入現場的條件使被告無法進入施工現場和進料；對2012年10月23日監(jiān)理工程師質證認為，該證據僅涉及到物業(yè)用房及3#樓至5#樓，涉及到被告與總包單位之間的協(xié)調，需要被告與總包單位協(xié)調施工，與原告無關，不能作為被告延期完工的理由；對2012年10月8日監(jiān)理工程師通知單質證認為，該證據僅能證明3#樓11至15層突出墻面裝飾構造物的質量問題，與被告無關，不應該影響被告的施工過程，即使是有所影響，也僅僅是一個微小的局部部位，對被告整體施工進度無任何影響；對2012年9月4日被告的工期延期申請質證認為，對該證據的真實性無法確定，即使是真實的，被告以天氣原因向監(jiān)理單位提出工期順延申請，不能作為被告延期完工而拒絕向原告支付逾期完工違約金的理由；對2012年8月28日黃金家園工作聯(lián)系單、2012年11月17日工作聯(lián)系單的真實性有異議，稱未收到該工作聯(lián)系單；對被告統(tǒng)計的雨天明細表的真實性不確認，即使有影響施工的天氣方面原因，在簽訂合同時，被告也應當預見到，除非被告能提供證據證明出現了極其惡劣、非正常的天氣，否則不能作為被告延期完工的理由。對原告提出異議稱未收到的工作聯(lián)系單，被告未提供原告收到的證據。
本院認為，被告提供的上述證據中原告認可真實性的部分證據，應予采信。雙方對工期順延的事由和應履行的手續(xù)已在合同中作出約定，如出現應順延工期的事由，雙方應協(xié)商確定順延工期事宜。被告向工程監(jiān)理人申請順延工期不符合合同約定，其未能提供監(jiān)理人已取得原告授權可以順延工期的證據，并辯稱監(jiān)理人是否取得了原告的授權系原告與監(jiān)理人之間的關系，與其無關，沒有法律依據，本院不予支持。被告提供的證據能夠證明在被告施工過程中，確實存在原告未能提供施工場地等應當順延工期的事實，工期應當順延。但被告未能與原告協(xié)商確定，亦不能通過鑒定確定合理的順延時間，被告主張順延工期證據不足，本院不予支持。至于被告所主張刮風、下雨，屬于能夠預見的客觀事實，不構成不可抗力，被告以此主張順延工期或免除責任，本院不予支持。被告未能在合同約定的期限內竣工驗收，原告請求被告承擔違約金，應予支持。
綜上，2#樓合同約定完工日期為2012年9月25日，而實際竣工日期為2013年5月30日，被告延期247天完工，且不能提供充分的證據證明延期完工的責任是原告造成的，也不能提供證據證明存在工期順延的情形，應承擔延期完工違約責任。根據合同約定，每延遲一天按2000元承擔違約金，被告應向原告承擔延期完工違約金494000元。
三、關于被告應否承擔工程修理費用的問題
原告主張被告未能按照約定的施工規(guī)范進行施工，存在大量嚴重質量問題，雖經原告及監(jiān)理單位多次要求，但被告拒絕按施工要求和工藝流程進行返工、修理，至今質量問題未能解決，被告應承擔工程修理費用。原告自行委托山東國泰建筑工程司法鑒定所對1#至5#樓弧形窗窗下墻體及3#、5#樓垂直度、1#至5#樓外墻保溫構造做法及外墻真石漆施工質量進行鑒定，該所于2013年12月30日作出編號為JD-13-212的司法鑒定意見書，原告以此鑒定意見書證明案涉工程存在的質量問題及修理費用。
被告主張在案涉工程未經竣工驗收的情況下，原告擅自使用后又以質量不符合約定主張權利，依法應不予支持。2013年5月29日起，在沒有組織竣工驗收合格的情況下，原告將房屋交付給購買人使用?！逗贤ā返?79條規(guī)定“建設工程竣工驗收后，方可交付使用；未經驗收或驗收不合格的，不得交付使用”；《房地產管理法》第26條規(guī)定“房地產開發(fā)項目竣工驗收合格后，方可交付使用”；《建筑法》第61條規(guī)定“建設工程驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”；國務院《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第17條第1款規(guī)定“房地產開發(fā)項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或驗收不合格的，不得交付使用”、國務院《建設工程質量管理條例》第16條第1款規(guī)定“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收”，同時第3款規(guī)定“建設工程經驗收合格后，方可交付使用”。上述法律、法規(guī)都嚴格規(guī)定，工程竣工，建設單位需組織設計、施工、監(jiān)理等有關單位經驗收合格后，方可交付使用。但是原告為提前取得經營收益，明知工程未經竣工驗收，仍擅自使用，將商品住宅交付買受人使用。原告的行為是視工程質量合格并對因工程質量引起的后果愿自擔其責，其對因工程質量問題不得再主張權利。對此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第十三條專門規(guī)定“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合規(guī)定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎和主體結構質量承擔民事責任”。根據上述規(guī)定，原告在未經竣工驗收合格，擅自交付使用后，又以質量不符合規(guī)定為由主張權利，要求給付修理費的請求依法不應支持。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第十三條第三項規(guī)定“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”，本案工程的實際竣工日期為2013年5月29日，之后進入質量保修期。由于雙方在合同價款中已經預留合同價款5%的質量保修金共562997.89元，因此原告即使沒有因為擅自使用而喪失權利，但也無權請求再支付修理費用。對于鑒定意見書，被告對其合法性、關聯(lián)性有異議，稱根據建設工程勘查設計管理條例第二十八條的規(guī)定，對建設工程有質量問題所進行的修補、修理及其價格鑒定、方案應當由原設計單位進行，或者書面征得原設計單位同意，方可由其他司法鑒定機構進行。此外，由于案涉工程已經于2013年5月29日向買受人交付使用，所以根據城市危險房屋管理規(guī)定第八條規(guī)定，必須由市縣人民政府、房地產行政主管部門設立的房屋安全鑒定機構對已交付使用的房屋質量問題進行鑒定，所以該鑒定機構無權對本案案涉工程出具司法鑒定意見和修復方案。而且該司法鑒定書沒有對該司法鑒定機構的資質、鑒定范圍予以相關材料的證明，所以該司法鑒定意見書不具有合法性、關聯(lián)性，法庭不應予以采納。
經審核原告提供的鑒定意見書，其對外墻真石漆的現場檢測表述為：“2013年12月28日，我單位技術人員對1#～5#樓外墻真石漆進行現場檢測，1#樓外墻總面積約為1.5萬平方米，2#樓外墻總面積約為1.5萬平方米，3#、4#樓外墻總面積約為1.7萬平方米，5#樓外墻總面積約為1.5萬平方米，依據《建筑裝飾裝修工程質量驗收規(guī)范》（GB50210-2001）4.1條，相同材料、工藝和施工條件的涂料涂飾墻面每500～1000㎡劃為一個檢驗批，室外每個檢驗批每100㎡應至少抽查一處，每處不得小于10㎡。1#樓外墻總抽查數量為157處，其中57處不合格，2#樓外墻總抽查數量為152處，其中14處不合格，3#、4#樓外墻總抽查數量為177處，其中19處不合格，5#樓外墻總抽查數量為153處，其中16處不合格，可以推定1#樓外墻不合格率約為40%；2#～5#樓外墻不合格率約為10%?！辫b定結論為：“1、1#～5#樓弧形窗窗下墻體圓弧半徑不滿足設計要求，1#～5#樓均為大玻璃幕墻上口圓弧半徑誤差較大。2、1#～5#樓弧形窗窗下墻體垂直度不滿足《砌體工程施工質量驗收規(guī)范》（GB50203-2011）第9.3.1條要求。3、3#、5#樓建筑物垂直度不滿足《混凝土結構工程施工質量驗收規(guī)范》（GB50204-2002）（2011版）第8.3.2條要求。4、聚氨酯厚度基本滿足合同要求。5、?；⒅楹穸炔痪畋√帪?㎜，最厚處為40㎜，不滿足合同要求。6、網格布規(guī)格符合合同要求。7、抗裂砂漿厚度不滿足合同要求。8、外墻真石漆施工質量不滿足合同及相關規(guī)范要求?！碧幚斫ㄗh為：“1、1#～5#樓弧形窗窗下墻體在不影響美觀及正常使用前提下可保持現狀，或可采用砂漿補平。2、1#～5#樓大玻璃幕墻上口圓弧墻體半徑誤差較大，建議拆除重砌，新砌墻體應增設構造柱及壓頂。3、在外墻保溫現有構造條件下，外墻外保溫系統(tǒng)性能需求是否能夠滿足正常使用要求需經專業(yè)部門進行評定或經設計認可。4、對1#～5#樓外墻真石漆需進行缺陷修補?！痹嬷Ц惰b定費130000元。該司法鑒定意見書，在正文與附表之間有一張外墻圓弧修補及外墻真石漆修復價格表，但該價格表既非正文組成部分，亦非附表組成部分。
本院認為，該鑒定意見書以推定的方法確定不合格工程的面積，其結論明顯依據不足，本院不予采信。案涉工程未經竣工驗收原告即擅自使用，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”，原告主張工程存在質量問題并請求被告承擔修復費用，本院不予支持。至于被告的保修義務，原告可以根據法律規(guī)定另行主張。
四、關于原告是否拖欠被告工程款的問題
雙方對被告承包的1#樓至5#樓（四份合同）總價款為11118561元，原告已以現金方式共支付工程款5823349元，平均分攤到每份合同為1455837.25元，即本案已付現金工程款1455837.25元，已協(xié)商一致無異議。雙方爭議的焦點是雙方簽訂合同以8套房屋抵頂工程款而現在僅實際交付5套房屋，已實際交付的房屋應否視為已支付相應價值的工程款，未實際交付的3套房屋應否計算在已抵頂工程款內。
被告主張其對8套房屋均沒有處分權，只有原告為被告指定的5名案外人辦理產權轉移手續(xù)以后才能視為已經將上述房屋相應的款項抵頂工程款，未交付亦未辦理抵頂手續(xù)的3套房屋不能計算在抵頂工程款內。其反訴請求即按上述主張計算，即本案2#樓合同總價2642108元，減去預留5%質量保修金132105元，已付現金工程款1455837.25元，以黃金家園5-1-2304號房屋抵工程款553699.33元，尚欠工程款500466.42元?？⒐を炇沾稳占?013年5月30日起支付尚欠工程款及逾期付款利息30180.06元（500466.42元自2013年5月30日至2014年1月30日按年利率5%計算為17029.7元；房屋價值553699.33元自2013年5月30日至2013年11月15日按年利率5%計算為13150.36元）。
原告主張雙方簽訂補充協(xié)議約定將8套房屋抵頂給被告，被告已經取得了房屋的處分權，原告已交付其中的5套房屋，剩余3套房屋，被告未提出任何要求，不存在原告拒絕辦理剩余3套抵頂房屋手續(xù)的事實。即使被告提出辦理該3套房屋抵房手續(xù)的要求，根據《建設工程施工專業(yè)分包合同》第四條第四項約定，外飾面完工且竣工驗收合格并交付使用后辦理頂房手續(xù)，由于被告承包的工程存在嚴重質量問題無法通過竣工驗收，原告亦有權拒絕辦理。根據補充協(xié)議第四條的約定，被告在房屋抵頂協(xié)議即補充協(xié)議簽署時，已經了解并認可抵頂房屋的現有狀況，并且不得以房屋現存有的瑕疵為由向原告主張任何權利，第六條約定，原告依據“合同”的約定，為乙方辦理抵頂房屋的相關手續(xù)，“合同”的約定即是指建設工程專業(yè)分包合同第四條第四項的約定，辦理抵頂房屋手續(xù)的條件是工程竣工驗收合格并交付后，基于上述，現在案涉房屋未能竣工驗收，所以無法為業(yè)主辦理產權登記等手續(xù)。被告對此是知曉的，并且依約定也應承擔該風險的，應認為8套房屋相應價值的工程款已付清，被告不認可其中3套房屋抵頂工程款并主張相當于房屋價值1734919.56元的工程款，其實是主張解除《補充協(xié)議》。雙方簽訂的《建設工程施工專業(yè)分包合同》約定原告以房屋抵頂50%的工程款，據此又簽訂《補充協(xié)議》以8套房屋抵頂工程款4732214.11元，上述合同均為雙方真實意思表示且不違反法律規(guī)定，合法有效，對雙方均有約束力，原告不存在任何違約行為，被告無權解除合同。根據上述主張，原告對工程款的計算方式為，被告承包1#至5#樓工程合同（四份）總價款11118561元，原告以現金方式支付5823349元，以房抵頂4732214.11元，扣除5%質量保修金555928.05元，原告共（四份合同）欠付工程款7069.84元，平均分攤到每份合同為1767.46元，即本案欠付工程款1767.46元。
本院認為，原、被告雙方簽訂的以房抵頂工程款的協(xié)議，既是雙方之間約定的一種給付工程款的方式，也是雙方就如何履行原債務（工程款）而達成的新協(xié)議，獨立于雙方簽訂的建設工程施工合同而存在。故應認定相當于抵頂房屋價值的工程款已經付清，因履行以房抵債協(xié)議而產生的糾紛可另行主張。審理過程中，雙方除已協(xié)商確定1-2-2501號及1-2-1041號房屋抵頂1#樓工程款外，又于2016年3月17日協(xié)商確定2-2-101號及5-1-2304號房屋抵頂2#樓工程款，1-1-201號及1-1-301號房屋抵頂3#4#樓工程款，1-2-2404號及1-2-2504號房屋抵頂5#樓工程款，則1#樓超付11180.23元，2#樓超付13311.08元，5#樓超付119299.52元，超付款項全部用于支付3#4#樓的工程款，原告尚欠被告3#4#樓工程款7069.85元。但被告主張因質保期已到期，原告還應支付質保金。本院認為被告反訴請求原告支付工程款時已扣除質保金，且針對原告請求被告支付維修費，本院認為原告應另行主張被告承擔保修責任，故被告關于質保金的請求本案不予審理。據此，本院認定本案（2#樓）原告不欠被告工程款。
綜上，本院認為，原、被告簽訂的建設工程施工專業(yè)分包合同合法有效，原告請求被告承擔延期完工違約金，應予支持。原告未經竣工驗收即擅自使用案涉工程，又主張工程存在質量問題并要求被告承擔修理費用，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條第一款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條、第十七條及第十八條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告泰安市歐藝工貿有限責任公司于本判決生效后十日內支付原告北京志遠偉業(yè)房地產開發(fā)有限公司延期完工違約金494000元。
二、駁回被告泰安市歐藝工貿有限責任公司的反訴請求。
三、駁回原告北京志遠偉業(yè)房地產開發(fā)有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
案件受理費15960元減半收取7980元，由被告泰安市歐藝工貿有限責任公司負擔4355元，由原告北京志遠偉業(yè)房地產開發(fā)有限公司負擔3625元。反訴案件受理費4553元，由被告泰安市歐藝工貿有限責任公司負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省煙臺市中級人民法院。
審判人員
審判員張建山
裁判日期
二〇一六年三月十七日
書記員
書記員李詩琪
