審理法院：濟寧市中級人民法院
案號：（2018）魯08民再106號
案件類型：民事
案由：合伙協(xié)議糾紛
裁判日期：2019-01-28
審理經過
桂思華與王衍偉合伙協(xié)議糾紛一案，泗水縣人民法院作出（2016）魯0831民初1613號民事判決，王衍偉不服，向本院提起上訴，本院作出（2016）魯08民終6244號民事判決，已經發(fā)生法律效力。桂思華不服，向本院提出再審申請。本院2018年3月30日作出（2018）魯08民申50號民事裁定，裁定對本案進行再審，再審期間，中止原判決的執(zhí)行。本院依法另行組成合議庭，于2018年9月26日、12月26日公開開庭審理了本案，再審申請人桂思華及其委托訴訟代理人宋廣凱、被申請人王衍偉及其委托訴訟代理人徐飛到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審法院查明
原審法院審理認定：原、被告及案外人桂林合伙實際施工由山東永勝建設集團承包、泗水縣濟河辦黨家廟村委會分包的黨家廟社區(qū)7-13樓（其中12號樓未實際施工，同下）建設工程，其中1-6號樓已經結算完畢無爭議。施工過程中，原、被告及桂林達成散伙協(xié)議，原、被告及桂林退出該項目工程施工。2014年7月3日，經濟河辦事處主持，原、被告、桂林及永勝公司參加，以原、被告及桂林為前期項目部、以被告為后期項目部，各方達成解決該社區(qū)7-13號樓工程價款的基本分割協(xié)議，將該部分樓房工程款中的680萬元（含利潤補償、管理費提取、讓利）轉歸后期項目部所有。該680萬元中包含工程款598萬元，因原、被告對一期（前期）已完成及后期未完成（審減）項目未核算、有爭議，為解決該問題，2014年10月26日，原、被告及桂林又簽訂《黨家廟社區(qū)一期工程分割協(xié)議》，約定：7-13號樓造價598萬元所含項目，如有一期承擔的，由被告負責退還多支出的三分之二（因一期由原告三人合伙施工）在經施工班組認可后支付給原告及桂林。
一審法院認為
原審法院原審認為：合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理。本案中，原告桂思華與被告王衍偉、案外人桂林于2014年10月26日簽訂《黨家廟社區(qū)一期工程分割協(xié)議》，達成退伙協(xié)議，雙方的合伙終止，在雙方達成的書面協(xié)議中，明確約定了債權的分割及合伙債務的承擔，該約定系雙方的真實意思表示，且未違反法律的強制性規(guī)定，應認定原、被告雙方的退伙協(xié)議合法有效。原、被告雙方應依照退伙協(xié)議履行各自義務，原告桂思華與被告王衍偉于2014年10月26日簽訂的《黨家廟社區(qū)一期工程分割協(xié)議》中明確約定7-13號樓造價598萬元的裝飾工程所含的項目，如有一期承擔的，由王衍偉負責退還多支出款的2/3（經施工班組認可）支付給桂思華、桂林。原告提供由施工班組簽字認可的證據證明移交后期598萬元裝飾工程造價中包含前期完成工程造價1719629.82元，該款應由王衍偉退還2/3給桂思華、桂林，原告要求被告支付應退還款的1/2計款573209.94元的訴訟請求，合法有據，應予以支持。被告應支付給原告退還款573209.94元，并支付原告利息，自2016年6月3日至本判決指定的給付之日，按中國人民銀行同期借款利率計算。原告主張退還款6%的管理費中的34392.59元，因雙方2014年10月26日簽訂的協(xié)議中未約定管理費的事項，系其他合同所約定事項，原告的該主張本案不宜處理，可另行主張權利。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第五十五條之規(guī)定，判決：一、被告王衍偉于本判決生效后十日內一次性支付原告桂思華退還款573209.94元；二、被告王衍偉于本判決生效后十日內一次性支付原告桂思華利息（自2016年6月3日至本判決指定的給付之日，按中國人民銀行同期借款利率計算）。三、駁回原告桂思華的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費9532元，減半收取4766元，由被告王衍偉負擔。
二審上訴人訴稱
上訴人王衍偉不服原審判決，上訴稱：桂思華、桂林退出合伙后，三方簽訂了分割協(xié)議，該協(xié)議約定了如有一期工程，但是約定的情形并不一定發(fā)生。2014年10月27日和10月28日，桂思華、桂林、上訴人分別與發(fā)包人、承包人簽訂了還款協(xié)議，該協(xié)議應當是對于工程款的認可，協(xié)議中598萬元不包含前期工程。綜上，請求改判駁回被上訴人一審訴訟請求。
二審被上訴人辯稱
被上訴人桂思華答辯稱：根據分割協(xié)議，598萬元中，如有一期承擔的，由王衍偉負責退還多支持款項的三分之二，支付給桂思華、桂林。根據班組簽字的材料可以證明一期已經完成的以及一期未施工的共計175小項，該部分價值總承包人永勝公司出具證據可以證明，該598萬元工程款對應項目中計款1719629.82元的施工項目，屬于前期共同完成（含上訴人最終未實際施工）；因該171.9629萬元工程款，是以減損3人共同領款和對應增加上訴人未實際施工項目工程款形成，依據法律規(guī)定和雙方協(xié)議約定，均應由上訴人退還前期項目部即每人三分之一，原審判決合法有據，并無不當。
二審法院查明
本院二審法院審理查明的事實與一審認定的基本事實相一致。
本院二審審理期間，上訴人提供證據如下：工程明細，該明細與被上訴人一審提交的一致，有王景星，顏振禮、司延春的簽字，證明其三人在明細上的簽名是別人代簽的，其并不知情。被上訴人提供證據如下：審計報告一組。證明該審計報告是在一審判決后才作出，審計報告可以證明本案涉及的7-13號樓共審減工程款1350973.42元，其中包括移交上訴人工程款598萬元的部分對應項目，能夠佐證被上訴人原審提交的書證3、4。
二審法院認為
本院二審認為，上訴人王衍偉與被上訴人桂思華、案外人桂林合伙關系應當予以認定。本案的爭議焦點是：上訴人是否應退還被上訴人前期工程款，數額如何予以認定。被上訴人提交了班組簽名的工程明細以證明前期工程應施工的裝飾工程工程量，但是涉案工程并沒有各方共同認可的班組人員明細。被上訴人提交山東永勝建設集團有限公司的工程造價證明，證明前期工程計入后期工程造價中造價金額，但是山東永勝建設集團有限公司出具的只是工程造價證明。工程施工完畢后，施工人、發(fā)包人、總承包人并未進行結算，對于實際施工的總工程量、雙方爭議工程量、工程款均無法予以確定，被上訴人主張不應予以支持。被上訴人可以待各方結算完畢以后再另行主張權利。綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，本院二審判決如下：一、撤銷泗水縣人民法院（2016）魯0831民初1613號民事判決。二、駁回被上訴人桂思華的訴訟請求。一審案件受理費4766元，二審案件受理費9532元，均由被上訴人桂思華負擔。
再審申請人稱/抗訴機關稱
再審申請人桂思華再審請求：1、請求撤銷山東省濟寧市中級人民法院二審民事判決;2、請求改判維持山東省泗水縣人民法院原審判決。理由為：1、有新的證據，足以推翻原判決。現涉案工程相關的技術人員、監(jiān)理人員已經出具證明,對涉案工程的具體施工班組人員明細予以證明；且涉案施工班組人員均有收取施工方的收款收據，足以確認其班組人員身份。故，二審判決認為不清楚的涉案工程施工班組人員已經得到進一步的證實，足以確認班組人員明細。因為監(jiān)理、技術人員系施工中獨立的第三方，對班組人員有證明的資格和效力；且班組人員的領款手續(xù)能夠證明其身份。實際上，被申請人在原訴訟中，對于申請人方舉證的施工班組人員并無異議，只是對12名班組人員簽字中的王景星、顏振禮、司延春3人簽字的真實性提出異議，對此被申請人的《上訴狀》第一條第4點（第3頁），二審判決第3頁最后一段均足以證實。因此，本案并不存在二審判決第4頁所述“涉案工程并沒有各方共同認可的班組人員明細”的問題，二審判決該錯誤認定違背事實，與雙方主張均不相符，應予糾正。2、本案并非建設工程施工合同糾紛，而是合伙糾紛，各方對合伙期間的工程量、價已經結算完畢；且申請人方移交被申請人的前期轉后期繼續(xù)施工的598萬元工程量、價，及被申請人未實際完成該598萬元工程量中的1719629.82元，均事實清楚、證據確實充分，二審判決以建設工程施工合同糾紛的觀點處理本案，對足以認定合伙退款認為“無法確定”，違背事實證據,不能成立。(1)申請人方、被申請人方分別與業(yè)主泗水縣濟河街道黨家廟村民委員會、總承包山東永勝建設集團有限公司簽訂的《還款協(xié)議》，能夠證明本案所涉雙方合伙期間工程量、價均已結算完畢，二審判決第4頁所認定的“對于實際施工的總工程量……無法予以確認”違背事實，違反證據。上述《還款協(xié)議》，被申請人方已經在一審中作為其第7號、8號證據提交。《還款協(xié)議》第一條“欠款數額確定”中，對涉案總工程款的結算價確定為4428萬元，并按照申請人與被申請人所簽訂的分割協(xié)議,確定前期項目部工程款為3748萬元(申請人與被申請人雙方共同享有），前期已經收到2371.28萬元，欠付1376.72萬元；又依據上述《分割協(xié)議》確定所欠工程款為被申請人王衍偉500.24萬元、桂思華495.24萬元、桂林381.24萬元。各方并依據上述結算簽訂了《還款協(xié)議》。據此，本案并不存在工程量、價未結算完畢的問題，二審判決認定未結算完畢明顯沒有事實依據。雙方對于合伙期間施工總工程量、價并無爭議，而是對散伙時分割協(xié)議所涉前期撥轉后期598萬元工程款所涉的工程項目，其中申請人方已經實際施工的部分及被申請人未施工的部分，依據分割協(xié)議由被申請人退款及其金額的問題，二審對本案證據的要求及分析認定不當，請予糾正。該事實綜合上述《還款協(xié)議》、《分割協(xié)議》及班組證明、永勝公司造價證明等足以認定，并不存在無法確定的問題，更不存在二審判決所認定的總工程量、價未結算問題。（2）二審判決不予認定符合雙方約定、且有多份證據補強的施工班組證明，違背本案事實證據。班組人員出具的《前期完成工程》（含后期未實際施工），系依據申請人與被申請人所簽訂的《黨家廟社區(qū)一期工程分割協(xié)議》第5條規(guī)定、授權的退款認定標準（“經施工班組認可”)，按雙方約定要求提供的證據，二審不予采信本身不能成立。同時，監(jiān)理、技術人員對施工班組證明的簽字認可，進一步佐證了施工班組證明的真實性、有效性。因監(jiān)理、技術人員具備本案對應事實的證明資格和能力、權威，應當作為認定事實的重要依據之一。而且，被申請人方原審出庭證人陳洪偉、曹軍不同程度地證明，被申請人原審所提交的書證3暨14項應由后期施工的工程量清單（與申請人提交的書證3對應）暨移交598萬元工程項目中，存在實際上前期已經施工的項目、及后期未施工的項目（詳見庭審筆錄），故被申請人方的出庭證人亦能印證：本案移交后期的598萬元工程項目中，存在被申請人未實際施工的項目,與申請人主張及班組簽字證明相符。另外，申請人二審提交（一審判決后作出）的審計報告，能夠進一步證實被申請人對598萬元移交工程款存在未實際施工的情形，及其對應審減項目、價款，能夠進一步佐證施工班組證明的真實性。（3）永勝公司出具的《工程造價證明》應當適用于本案，二審不予采信系對案件定性不當、認定事實不清造成。二審判決第4頁以“被申請人提交的山東永勝建設集團有限公司的工程造價證明，證明前期工程計入后期工程中的造價金額，但是永勝公司出具的只是工程造價證明”，并以涉案工程“并未進行結算”為由，對該證據不予采信。該觀點明顯是混淆了建設工程施工合同糾紛與本案合伙退款糾紛采用證據的不同。因為申請人向被申請人移交598萬元時，涉案工程整體尚未審計完畢，申請人系按照永勝公司造價移交的由被申請人繼續(xù)施工的對應工程計款598萬元，現其未實際完成的申請人已移交款項中的工程量，也應當依據同一計價方式、口徑退款。故，本案移交后期及后期退款的計價依據，均是永勝公司工程造價，原審以未結算為由，不予認定永勝公司工程造價的證據效力，與本案基礎事實不符。(4)依據雙方協(xié)議，被申請人應當退還散伙時申請人已經向其移交的、用于繼續(xù)施工的598萬元中，其未實際施工的工程量1719629.82元中的三分之二，綜合雙方舉證的《還款協(xié)議》、《分割協(xié)議》、施工班組證明、永勝公司造價證明、審計報告等足以認定，二審判決認為“無法確定”不能成立。第一，598萬元移交工程款移轉后期的條件：該部分工程款是在暫定7-13號樓中的598萬元工程對應價款的項目未施工，并由被申請人在其繼續(xù)施工前提下，從合伙3人應共領的7-13號樓剩余工程款1732萬元中扣除該598萬元，轉被申請人一人領取。雙方當事人均認可：前期撥轉后期598萬元工程款所涉的工程項目，系按后期將繼續(xù)實際施工和按預算價（當時未審計、結算）計價598萬元，從前期3人應分工程款中扣除并移交后期被申請人1人。對此，除雙方在原審庭審中對一致認可外，被申請人原審答辯狀正文第9-12行、二審上訴狀第2頁第1-3行均予認可。該事實清楚，雙方均無異議，足以認定。第二，從該598萬元工程款移轉的過程上看，雙方對該款移轉，是在未準確測量、核算劃分前后期工程量基礎上，僅為整體性、概括性的預分割，而不是終局性的處理。對此，申請人原審提交的三方分割協(xié)議（原告書證二）足以證明，雙方在對外簽署會議紀要后、還款協(xié)議前，訂立內部協(xié)議另行明確約定了被申請人的退款責任，該協(xié)議明顯是因分割工程款時未準確核算前后工程量，以及后期是否全部施工完畢存在不確定性，才約定了被申請人最終還要承擔退還前期多支出款三分之二的責任；否則，不會出現該退款約定。另一方面，被申請人原審提交的書證1工程量分割明細，該書證最后部分相關方陳燕宇注明“算賬時再協(xié)調”，王輝凡注明須經“雙方代表人進行見證和確認”，也說明當時未準確核算前期已完成工程量，是暫定、待核對的工程量。另外，被申請人方原審出庭證人陳洪偉也證實前后期沒有準確核算工程量。第三，從雙方約定上看，依據退伙分割財產的內部協(xié)議，被申請人理應退還598萬元中其未實際施工項目對應的價款。2014年10月26日，雙方所簽訂的《黨家廟社區(qū)一期工程分割協(xié)議》，在暫定按照會議紀要進行前后期分割的基礎上，協(xié)議第5條另行約定：7-13號樓造價598萬元所含項目（暨預定由后期實際施工的項目），如有一期承擔的，由被申請人負責退還多支出款的三分之二，在經施工班組認可后支付給答辯人方。前期已完成的工程項目，在未準確核算的情況下，如有混入598萬元中的移交項目中的，該部分對應工程款明顯屬于前期多支出（不應移交而移交）部分；而598萬元對應工程項目價款系從3人整體應分款中扣減對而移轉被申請人領取，該部分中被申請人最終未實際施工的，也是3人少分該部分而被申請人多得該部分，亦屬前期多支出的工程款。據此，凡屬前期少分多支、且被申請人依據散伙分割協(xié)議多領取的款項，均屬被申請人依據三方協(xié)議第5條應當退還的前期多支出部分工程款的范圍。第四，施工班組、監(jiān)理及技術人員出具的證明，足以認定上述前期移交后期預定繼續(xù)施工的598萬元工程項目中，包括部分前期己實際完成的工程項目及后期未實際施工的項目計款1719629.82元，一審判決被申請人承擔還款責任合法有據，并無不當。第五，被申請人原審出庭證人陳洪偉、曹軍不同程度地證明,被申請人所提交的書證3暨14項應由后期施工的工程量清單（與答辯人提交的書證3對應，系總類與細目的關系，均系598萬元范圍中）暨移交598萬元工程項目中，存在實際上前期已經施工的項目、及后期未施工的項目（詳見庭審筆錄），故被申請人方的出庭證人亦能印證：本案移交后期的598萬元工程項目中，存在被申請人未實際施工的項目，與申請人主張及班組、監(jiān)理、技術人員證明相符。另外，現已作出的審計報告所審計的被申請人已完工程，對比申請人向其移交的工程范圍，能夠進一步證實被申請人對598萬元移交工程款存在未實際施工的情形。第六，前述175小項工程項目，與永勝公司核算的171.9629萬元工程價款所包括項目相對應，且計價準確，一審認定涉案應退還工程價款數額正確無誤。雙方在一審庭審中對申請人書證3班組簽字所對應的工程項目，屬于永勝公司計價1719629.82元工程款所對應項目無異議，即使是被申請人所提交的永勝公司工作人員錄音證據，也能證明申請人原審提交的書證3暨175小型工程項目計價準確，且屬于598萬元移交工程項目范圍中。第七，前述171.9629萬元工程價款包含在598萬元預定移交后期應由后期實際施工的部分，雙方對此亦無爭議。雙方在原審訴訟中，對申請人所主張的171.9629萬元工程款所涉項目包含在移交后期的598萬元工程項目中并無異議（爭議僅為是否應退還、即被申請人是否實際完成），且申請人提交的書證4永勝公司證明，被申請人提交的書證11永勝公司對工程造價的說明，均能明該171萬余元工程項目均屬預定由被申請人繼續(xù)實際施工，包含在前期移交后期工程款598萬元工程項目中。以上證據綜合并相互印證，能夠證明一審認定的1719629.82元工程款所對應項目，均屬前期已經移交后期的598萬元工程款中所包含的，且預定和應當由后期實際完成的工程項?，F被申請人未實際施工該171.9629萬元工程項目已經發(fā)生前期多支出、后期多取得該部分工程款的情形，一審判決被申請人承擔相應還款責任正確無誤。3、（1）綜合二審判決“本院認為”部分，二審系以申請人起訴事實不清、證據不足，暫不作出實體判決。即使二審判決認定的事實成立，在此情形下也應當是“駁回被上訴人原審起訴”，并保留申請人一方取得證據后的另行起訴權利。但“駁回訴訟請求”屬于實體性處分，等于消滅了申請人方的實體性訴權，不應適用于本案。（2）二審判決申請人“駁回訴訟請求”沒有引用法律依據。二審判決引用的《民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，系對一審判決改判或變更的法律條文。但是，二審判決改判“駁回訴訟請求”，則沒有引用駁回訴訟請求的實體法依據和程序法規(guī)定，不能成立。另外，二審判決并未確定駁回申請人方原審訴訟請求，判決表述不準確。（3）如前所述，二審判決對本案定性不當，系按照建設工程施工合同的法律關系認定事實、采信證據，由此導致對本案已經結算完畢的合伙糾紛認為未經總結算，不具備實體判決條件；同時，二審判決所認定的必須各方結算完畢后，本案爭議方具備實體處理條件，亦屬對案件定性不當造成，本案只要散伙協(xié)議所涉被申請人的退款責任及其金額的事實清楚，即具備判處條件，而不需要各方對總工程量、價結算完畢，二審判決所附加的申請人方主張權利的條件與雙方爭議的法律關系性質不符。以上二審判決的觀點均屬適用法律不當，并由此導致認定事實不清，判處錯誤。綜上所述，原判決認定事實不清，違背證據，對案件定性不當，適用法律錯誤，請求依法改判或裁定本案發(fā)回重審。
再審被申請人辯稱
被申請人答辯稱：被答辯人要求答辯人退還工程款沒有事實及法律依據，具體理由如下：一、申請人主張不能得到法庭支持。
本案原一審及二審庭審中，2014年10月27日及28日的還款協(xié)議，2012年9月26日分割明細加上2014年7月3日的會議紀要以及被申請人提交的王輝凡、張丙亮2015年6月1日的兩份證明，結合兩證人身份足以證明本案被申請人自己本人實際施工的工程量總造價598萬元，經六方會議確定補償后數額為680萬元。故2014年10月27日及28日的兩份還款協(xié)議及分割協(xié)議均系當事人之間真實意思表示，在上述協(xié)議不被撤銷或被確認無效的情況下，申請人的起訴要求從新分割無事實及法律依據。二、原一審、二審申請人提交的證據不足以證明其主張。原一、二審庭審過程中，申請人提交證人一組（僅能證明前期由三人合伙施工），其證人證明的事實，均被被申請人提供的證據四（后期項目全部施工班組出具的證明）及收到條所否認，且被申請人提交的證據，足以證明7-13號樓（不包括12號樓）后期施工均有被申請人王衍偉獨立完成，工程款的結算也由王衍偉結算。對于2015年2月10日山東省永勝建設集團有限公司預結算中心出具的《泗水縣黨家廟社區(qū)7-13號樓前期部分工程照價》的證明，首先，其作為單位證言，沒有單位負責人，簽字；因其并非項目負責單位（查明本案工程系由山東省永勝建設集團有限公司泗水分公司承建）并非有權出具單位；《證據規(guī)則》第55條第1款規(guī)定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢?！薄蹲C據規(guī)則》第69條規(guī)定：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：……（五）無正當理由未出庭作證的證人證言?！薄蹲C據規(guī)則》第82條的規(guī)定：“人民法院過去的司法解釋，與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準”，結合張慶寶的錄音，足以證明其單位證言不能作為有效證據采用，且2015年6月1日對此已作出說明，應以四方簽訂協(xié)議為準。三、從請求權角度：申請人在原一、二審主張要求前期已完成后期未實際施工的現有證據不能證明二期過程中含有一期工程已施工完畢的工程；申請人要求散伙后期的未施工的工程無訴權，本案不能突破合同相對性。
本案第一次再審庭審中，再審申請人提供了下列證據：
一、施工班組顏振禮2009年10月11日以鋼筋工程工資借款10000元的借據、2009年10月20日以木工鋼筋工工資名義的借款8萬元的借據、2011年8月20日報銷212230元的費用報銷單；王景星2012年3月30日、4月22日、4月27日1＃、2＃車庫工程款各借款10000元、5000元、10000元的借據、2012年2012年4月30日報銷費用25000元的費用報銷單；丁慶彬2011年11月2日、12月23日借掛瓦工資各10000元、2000元的借據；劉玉凱2011年12月22日、2012年1月20日以水泥地面名義借款10000元、3000元的借據；曹軍2011年11月16日、2012年4月27日以外墻保溫名義借款60000元、10000元的借據；司延春2011年10月20日以植筋3、4、5、6＃名義借款3000元的借據；孔憲偉2012年1月20日載明“1＃2＃掛，每掛1600元及黨家廟工地樓梯抹灰工程款19200元”的收款條；孔祥寧2012年1月21日載明“2＃樓6掛460元、5＃樓2掛1600元，黨家廟工地樓梯抹灰工程款5960元”的收條；田亞東2011年10月14日、12月23日以水泥地面名義借款30000元、3000元的借據；田承昌2011年11月10日、2012年1月20日以樓頂防水名義借款4000元、5000元的借據。用以證明：該施工班組確系前期工程的施工班組，與申請人一審提交的證據六《泗水縣黨家廟社區(qū)工程建設會計報表》相互印證，可以證實其參與了前期工程，對申請人一審提交的證據三《泗水縣黨家廟社區(qū)7/8/9/10/11/13號住宅樓前期完成工程》的簽字、認定是根據自己實際施工情況所完成。
二、1、技術員龐志臣、**帥、桂彬和監(jiān)理曲廣磊于2016年6月28日共同出具的《關于黨家廟社區(qū)7-13#住宅樓工程量的情況說明》，用以證明598萬元工程量的劃分系為了便于計算工程量而實行的大項劃分、整體劃分原則，其中有部分前期完成的工程量計入了后期，并證實了有部分工程未實際施工，印證了申請人一審提交證據三《泗水縣黨家廟社區(qū)7/8/9/10/11/13號住宅樓前期完成工程》的真實性。該情況說明載明：“黨家廟社區(qū)前后期工程量分割時按照大項、整體劃分的原則進行劃分，因為當時工程進度參差不齊，實行大項劃分、整體劃分便于計算工程量，未逐項準確核對前期已完成項目。為了便于計算當時前期完成的工程量，有部分計入了后期；在竣工結算審計時，發(fā)現所有儲藏室頂保溫、車庫頂保溫、陽臺推拉門、衛(wèi)生間推拉門、散水沒有施工。1、衛(wèi)生間、廚房分項工程中，前期已完成全部防水、墻面磚。2、所有欄桿制作、安裝工程中，前期已完成全部屋面上人孔、鋼筋制作。3、9#、13#樓屋面所有分項工程中，前期已完成全部閣樓抹灰、防水、防水找平層、鋼直梯制作。4、8#、11#樓所有內墻抹灰工程中，前期已全部完成。5、儲藏室抹灰工程中，只有9#、13#樓沒抹，其余7#、8#、10#、11#樓儲藏室抹灰工程前期已完成。6、7#、8#、10#、11#樓儲藏室地面工程中，前期已完成找平層。技術人員：龐志臣、**帥、桂彬、監(jiān)理：曲廣磊（簽字）”（注：該證據一審已提供）。
2、技術員龐志臣、**帥、桂彬和監(jiān)理曲廣磊于2017年4月20日共同出具的《證明》，證實各施工班組的明細。載明：“茲證明泗水縣黨家廟社區(qū)1-13號樓原王衍偉、桂林、桂思華施工隊各工種施工班組負責人名單如下：鋼筋工班組：顏振禮；外墻保溫班組：曹軍；瓦工班組：王景星;地面、找平層：田亞東、劉玉凱；樓梯踏步：孔憲偉、孔祥寧；屋面掛瓦：丁慶彬；鋼植筋：司延春；煙道、輕質隔板安裝：張榮民。特此證明以上情況屬實。技術人員：龐志臣、**帥、桂彬、監(jiān)理：曲廣磊（簽字）”。
3、施工班組顏振禮、司延春、王景星于2018年7月15出具的《證明》，證明該三人在申請人一審提交證據三《泗水縣黨家廟社區(qū)7/8/9/10/11/13號住宅樓前期完成工程》的簽字是真實的，并且所簽字證明的內容也是屬實的。該證據載明：“我們在《泗水縣黨家廟社區(qū)7/8/9/10/11/13號住宅樓前期完成工程》的簽字屬實，其中鋼筋工班組負責人顏振禮、瓦工班級負責人王景星，鋼植筋班級負責人司延春”。
三、曲廣磊與桂彬的證件，證明他們確實是監(jiān)理和技術員。
被申請人對上述證據質證稱：我們認為上述施工班組，施工從1-13號樓，其中1-6號無爭議，7-13號樓主體部分是由原被告三人共同施工，因此，施工班組出具證人證言并不能證明后期施工工程量含有一期工程量，充其量只能證明其施過工。另外，本案的證人證言并未有其他證據相互印證。曲廣磊系現場監(jiān)理人員，其屬于監(jiān)理公司，不應出具個人帶有傾向性的證言，桂彬系當事人的侄子，與本案存在利害關系。
被申請人第一次開庭庭審中沒有證據向法庭提交，其在庭審中陳述：涉案7－13號樓（12號樓未施工）在三人合伙施工完畢主體工程后，裝修工程于2013年底施工完畢，2012年9月26日我們已經散伙，2014年10月26日簽訂了《一期工程分割協(xié)議》實為工程款分割協(xié)議，分割協(xié)議是在施工完后簽訂的。
被申請人第二次庭審中向本院提供了下列證據：
1、2018年9月28日、29日，邵濤、張德贊、張兵、李傳貴、紀成國、王繼傳、陳洪偉、顏振禮、司顏春、王輝凡的書面證明、2016年10月28日王衍偉與張慶寶、2018年9月28日王衍偉與王景星、顏振禮等人的通話錄音、視頻資料一宗。被申請人以上述證據證明：申請人在上次庭審中提交的證據是虛假的，對于上述證人申請人使用了欺騙的手段，騙取上述證人，證言是其通過非法的手段獲得的，其所提交的證人證言后我們逐個核實，并附有視頻以及證人所出具的書面材料。另外，可以證明2015年2月10日申請人通過上述非法獲得的證據交由永盛公司投標部，并結合上次庭審中申請人方的自認可以證明永盛公司2015年2月10日所出具的證據中所載明的171萬元實際上是不存在的，另結合2015年6月1日永盛公司出具的證明載明涉案171萬元應根據2014年10月28日濟河街道辦事處以及黨家廟村委、山東永盛公司四方出具的證明，根據10月28日的協(xié)議申請人與被申請人之間是存在協(xié)議所載明的154萬元及48萬元，因此可以證明上述申請人提交的證人證言以及其他材料均是虛假的，另可以證明598萬元工程系王衍偉獨立完成，工程款也由王衍偉獨立支付，工程節(jié)點前期工程與后期工程均是可分的，時間為2012年9月26日。
再審申請人對被申請人提交的證據質證稱：對被申請人提交的該組證據均有異議。其不能證明被申請人的觀點，從被申請人提交的各證人寫的證明材料可以看出均是統(tǒng)一打印好，由相關人員進行簽字，并不是書寫人本人真實意思表示，不是本人根據自己知道的情形進行書寫，從被申請人提交的光盤也可以看出，是申請人將提前打印好的材料交給證人由證人拿著材料進行宣某、拍照、錄像，并且就宣某完的材料進行了簽名，因此可以證明這是被申請人提前按照自己的意思書寫好找證人進行簽名，該種所謂證據不能夠推翻申請人提交的各證人前期收款的收條等相關證據，另外被申請人如果認為申請人提交的證據虛假需要核實證人應當申請證人出庭作證，而不是采取讓證人宣某被申請人書寫的材料錄制視頻的方法進行抗辯。另外，對于申請人提交的所謂的班組簽字的《前期完成工程》并不僅是按照證人所謂的簽字來進行確定，該表格與被申請人一審提交的2012年8月10日分割明細、一審申請人提交的2013年11月5日《泗水縣黨家廟社區(qū)工程建設會計報表》均是相一致的，完全能夠證明并分清將前期已完成的工程分割在了598萬元之中，以及598萬元預算中存在部分審減掉的未施工部分，我們將這個表又進行了細化，將相關對應明細提交給法庭。
再審申請人為證明自己的觀點，在本院再審第二次庭審中，向本院提交了下列證據：
1.2013年12月10日，泗水縣黨家廟社區(qū)7、8、9、10、11、13住宅樓預算價598萬余元的《建筑預算書》。該預算書是2014年7月3日會議紀要明確598萬余元的基礎；
2.2014年7月3日，《關于濟河街道黨家廟社區(qū)7-13號樓工程前期后期項目部工程造價分割的會議紀要》。會議紀要第二條確定的598萬余元，該會議紀要確定的598萬余元就是依據的上述預算書；
3.2012年9月26日王衍偉簽名的《黨家廟社區(qū)7#-13#樓工程量分割明細》（二審卷宗32頁、33頁），該分割明細是被申請人一審時提供的證據一；
4.2013年11月5日《泗水縣黨家廟社區(qū)工程建設會計報表》；
5.2015年2月10日制作的171萬余元的預算書。該預算書是從598萬元的表中，根據我們提交的班組簽字的表中拉出來的，是永勝公司預算人員制作出來的，上述證據是先有的598萬的表，再有的班組簽字的表，再有的171萬余元的表。我們現在向法庭提供的新表，序號、定額編號、工程名稱、金額是對應的598萬元和171萬余元表中的相關數據，分割明細是對應的剛才提到的證據三分割明細中的編號，會計報表中欠班組工程款名單對應的是證據四會計報表。
被申請人認為上述證據不應該作為認定是否有171萬余元的證據。因為上述證據1僅是一個預算表，并非最終結算也非申請人所說的審計報告，審計報告中也載明了有無施工的問題，該預算表格也存在未施工或者審減，因此不能簡單的從該預算表中拉出其中的對自己有利的部分。另，所有的工程量598萬元的組成，其中2016年6月17日永勝集團再次對上述598萬元進行了認定，數額為5986605.85元，上述協(xié)議由14個分項組成，因此申請人所提交的自己書寫的證據純屬自己的一方臆斷，不能對抗山東永勝建設集團有限公司出具的上述工程量詳單。598萬元的工程預算書是真實的，會議紀要也是真實的，其中會議紀要第二條是經前后兩個項目部負責人協(xié)商決定，因此申請人欲證明171萬余元的工程是前期施工應提供前后兩個項目負責人共同商量的書面材料或者形成合議的材料；證據3分割明細、證據4《泗水縣黨家廟社區(qū)工程建設會計報表》均是真實的，但我們認為證據4這個報表是申請人與被申請人合作期間一個簡單的流水賬并非會計報表，與本案598萬元的涉案工程無關；對于證據五171.9萬余元的工程預算書真實性不予認可，該工程造價是根據申請人方提供的載有虛假施工班組簽名材料制作，根據申請人單方提供的材料制作，并且該單方材料中含有的收條顯示的時間節(jié)點為2012年4月份之前，還有兩張是2001年的。
本院認為
本院再審認為，對于雙方之間的爭議，應當以雙方2012年9月26日《黨家廟社區(qū)7-13樓工程量分割明細》、2014年6月20日泗建審字（2014）S-003號工程審價報告書及后來雙方在相關單位參與下形成的書面證據作為定案依據使用。各方當事人提供的證人證言與上述書面證據相一致的可參考使用，不能單獨作為定案的依據使用。
本院再審查明：
一、2012年9月26日，由王衍偉、陳燕宇、張丙亮、陳洪偉、王輝凡簽名，注明前期項目部參加人員“桂林、王衍偉”的《黨家廟社區(qū)7-13樓工程量分割明細》載明“一、屬于前期施工方的工程量明細……二、屬于后期施工方的工程量明細……”當日，王輝凡在該《分割明細》手寫備注：2012年9月26日下午在永勝公司陳經理辦公室，甲乙雙方協(xié)商就黨家廟7-13號樓后期因項目部更換對工程量分割進行確認，甲乙雙方代表人進行見證和確認。
詳細內容見下表：
黨家廟社區(qū)7-13號樓工程量分割明細
序號
前期施工量
序號
后期施工量
1
所有主體工程（砌磚、砼，后砌墻）
1
所有衛(wèi)生間、廚房的做法（墊層、防水、及地、墻磚的鋪貼、煙道等）
2
所有外墻抹灰
2
7-13樓儲藏室地面抹灰及所有內墻抹灰
3
7、8、11樓樓梯抹灰
3
9、10、13樓樓梯抹灰
4
7、8、10、11樓地面抹灰（不含儲藏室）
6
9、13樓地面
5
7、8、10、11樓屋頂做法（墊層、防水、保溫、掛瓦等）
4
9、13樓屋頂做法（墊層、防水、保溫、掛瓦等）
5
7-13樓樓內、外墻、刮膩子、刷漆等裝飾工程
7
7-13樓的樓梯扶手的制作及安裝
8
7-13樓所有保溫水電暖門窗（屬于前期施工方施工的屋面保溫除外）
9
沉降縫的處理
10
圖紙范圍內除屬于前期施工方的工程量以外的其它所有工程
原備注：以上后期工程量結算時根據定額進行結算，無讓利，有多少是多少，如有讓利與后期施工方無關，因后期施工比較復雜且無利潤，故從前期的工程量中抽出8%對后期進行補償。
二、2013年12月10日，永勝公司（王海芳）制作了《泗水縣黨家廟社區(qū)7-13號樓住宅樓建筑工程預算書》，預算的總價格為598萬余元。
三、2014年6月20日，泗水縣建興工程建設監(jiān)理有限公司造價師高青制作了《泗水縣濟河街道黨家廟新村1-11號、13號樓工程審價報告書（泗建審字【2014】S-003號）》，該審價報告簽發(fā)人為宋建偉。報告書載明“2013年5月，我公司接受泗水縣審計局的委托，以報送材料結合實地勘測的審核方式，對泗水縣濟河街道黨家廟新村1-11號、13號樓工程結算進行了審核。審核結果如下：該工程由黨家廟村委會發(fā)包給永勝公司施工，承包方式為包工包料；審核依據：依據提供的設計圖紙、施工合同、簽證材料以及其他有關文件規(guī)定。按照96版山東省建筑工程綜合定額、山東省安裝工程綜合定額的工程量計算規(guī)則和費用定額有關取費標準并結合我公司現場實測。審核結果：濟河街道黨家廟新村1-11號、13號樓工程土建及安裝：原報價：53332296.68；審定價：44281223.66；審減值：9051073.02。”其所附結算書載明……
四、2014年7月3日下午，前期項目部桂林、桂思華與后期項目部王衍偉在濟河街道辦事處四樓會議室在王輝凡、張丙亮、陳燕宇、韓濤、陳洪偉、季曉等出席的情況下，形成了《關于濟河街道黨家廟社區(qū)7-13號樓工程前期、后期項目部工程造價分割的會議紀要》。載明“為解決黨家廟社區(qū)7-13號樓工程前期、后期項目部工程造價分割問題，協(xié)議如下：1、根據2012年9月26日簽訂的《黨家廟社區(qū)7-13樓工程量分割明細》協(xié)議中的約定，前期項目部提取前期工程造價的8%作為對后期項目部的補償費用，即1052萬*8%=84.16萬元。經協(xié)商……確定前期項目部給予后期項目部50萬元作為補償。2、經協(xié)商，由前期項目部支付給后期項目部工程造價的6%用于后期項目部上交管理費，即598萬*6%，約36萬元。3、經協(xié)商，后期項目部同意對分割工程款削減4萬元。4、根據審計局審計后、公司投標部張慶寶經理提供的審定價格，工程7-13號樓總造價為1732萬元，前期項目部總造價為1052萬元，最終確定后期項目部總造價為：598萬+50萬+36萬-4萬=680萬元。對此雙方項目部無異議。5、工程分割后，7-13號樓造價598萬元的裝飾工程所包含的項目款均由后期項目部支付償還。”
五、2014年10月26日，桂林、桂思華及王衍偉達成《黨家廟社區(qū)一期工程分割協(xié)議》，載明：“經三方協(xié)商同意，一期甲方所欠工程款4428萬元-2371.28萬元（原告?zhèn)渥ⅲ阂迅叮?680萬元（原告?zhèn)渥ⅲ何赐辏?376.72萬元，分割如下：1、王衍偉500.24萬元（注：36.33%）；2、桂思華495.24萬元（注：35.97%）；3、桂林381.24萬元（注：27.69%）；4、外欠賬三方共同確認、共同承擔，如不愿意每人承擔1/3外欠賬；5、7－13＃樓造價598萬元的裝飾工程所含的項目，如有一期承擔的，由王衍偉負責退還多支出款的2/3（經施工班組認可）支付給桂思華、桂林。三方簽字：……2014年10月26日”。
六、2014年10月27日，前期項目部桂思華、桂林（乙方）與黨家廟村委會（甲方）達成《還款協(xié)議》，約定：一、欠款數額確定：黨家廟社區(qū)1-13號樓經審計確定結算工程款共計4428萬元，按照分割協(xié)議確認，前期項目部建設工程款為3748萬元，后期項目部工程款680萬元。經甲方與前期項目部核對，前期項目部已收工程款2371.28萬元，甲方所欠工程款為1376.72萬元。經前期項目部內部商議，確定所欠工程款具體明確為王衍偉500.24萬元，桂思華495.24萬元，3、桂林381.24萬元。在此基礎上，甲方還應扣除前期項目部五項，共計108.76萬元，具體為：1、1-6號樓維修費42.2萬元；2、省檢測費28萬元；3、省檢測發(fā)生的施工費4.6萬元；4、7-13號樓主體工程質量保證金31.56萬元；5、12戶臥室窗戶補償費2.4萬元。另外，由于濟河街道辦和甲方直接對前期項目部施工班組支付了工程款154.414萬元，未進行對賬，下步由濟河辦召集永勝公司、甲方和前期項目部與施工班組對賬，對賬清楚后另行簽訂處理協(xié)議。同時，對7-13號樓主體維修處理施工費48.4235萬元，由于涉及前期項目部與后期項目部爭議，下步待爭議解決后，另行簽訂處理協(xié)議。以上應扣減款項和爭議待處理費用共計311.5975萬元，對應前期項目部每人應減所欠工程款為103.87萬元，確定甲方欠桂思華工程款391.37萬元，欠桂林工程款為277.37萬元。二、還款期限及方式……三、雙方的義務……五、本協(xié)議自雙方簽字之日生效。
七、2014年10月28日，后期項目部王衍偉（乙方）與黨家廟村委會（甲方）達成《還款協(xié)議》，約定：一、欠款數額確定：（一）、前期項目建設欠款。經三方協(xié)商同意，一期甲方（即黨家廟村委會）1-13號樓所欠工程款共計4428萬元，按照分割協(xié)議確認，前期項目部建設工程款為3748萬元，后期項目部工程款680萬元。經甲方與前期項目部核對，前期項目部已收工程款2371.28萬元，甲方所欠工程款為1376.72萬元。經前期項目部內部商議，確定所欠工程款具體明確為王衍偉500.24萬元，桂思華495.24萬元，3、桂林381.24萬元。在此基礎上，甲方還應扣除前期項目部五項，共計108.76萬元，具體為：1、1-6號樓維修費42.2萬元；2、省檢測費28萬元；3、省檢測發(fā)生的施工費4.6萬元；4、7-13號樓主體工程質量保證金31.56萬元；5、12戶臥室窗戶補償費2.4萬元。另外，由于濟河街道辦和甲方直接對前期項目部施工班組支付了工程款154.414萬元，未進行對賬，下步由濟河辦召集永勝公司、甲方和前期項目部與施工班組對賬，對賬清楚后另行簽訂處理協(xié)議。同時，對7-13號樓主體維修處理施工費48.4235萬元，由于涉及前期項目部與后期項目部爭議，下步待爭議解決后，另行簽訂處理協(xié)議。以上應扣減款項和爭議待處理費用共計311.5975萬元，對應前期項目部每人應減所欠工程款為103.87萬元，確定甲方欠王衍偉前期工程款為396.37萬元。（二）、后期項目建設欠款。后期項目總工程款為1232.688萬元，其中7—13#樓（12#樓未建設）裝飾工程款680萬元，老年房工程款363.459萬元，社區(qū)路面硬化工程款99.229萬元，后期工程建設停工損失和工程變更費90萬元。已支付后期項目部工程款750萬元，甲方扣減后期建設工程質保金18萬元。確定甲方欠王衍偉后期工程款為464.688萬元。(三）、確定總欠工程款。前期工程和后期工程甲方共計欠王衍偉工程款861.058萬元。另外，后期項目部對前期7-13#樓（12#樓未建）主體工程維修費用48.4235萬元，對前期1—6#樓整改維修費用欠款32.3萬元。維修費用合計80.7235萬元，其中由前期項目部承擔80.7235萬元，由甲方承擔10.1萬元。1#樓門面房整修前期項目桂思華、桂林應支付王衍偉10萬元，下步由甲方從前期項目部桂思華、桂林應付款中扣減。以上應支付王衍偉工程款合計為951.7815萬元。二、還款期限及方式。自本協(xié)議簽訂之日起3日內，乙方按每平方米2650元的價格購買甲方1#樓門面房13間（底上兩層），面積1527.6平方米，購房款為404.814萬元，甲方用購房款支付乙方工程款404.814萬元?！?、雙方的義務。(一）甲方應按照本協(xié)議規(guī)定時間主動償還所欠乙方工程款。(二）乙方收到甲方所欠工程款后，應保證將款項優(yōu)先支付農民工工資。(三）協(xié)議簽訂后，乙方在收到甲方支付435.9675萬元工程款當日將所建設樓房交付甲方，產權及處置權歸甲方。同時乙方在甲方規(guī)定時日內安排各施工班組保證交付樓房的正常使用，并積極解決住戶反映問題等后續(xù)工作。……五、本協(xié)議自乙方收到甲方支付435.9675萬元工程款及甲乙雙方和擔保方（山東永勝建設集團有限公司、濟河街道辦事處）簽字蓋章后立即生效。
八、2015年2月10日前，張慶保制作了“泗水縣黨家廟社區(qū)7-13住宅樓工程前期完成工程”并附“泗水縣黨家廟……號樓建筑及裝飾”表。
九、2015年2月10日，山東永勝建設集團加蓋預結算專用章，其工作人員王海芳編制了《泗水縣黨家廟社區(qū)7-13樓住宅樓建筑工程預算書》。同日，山東永勝建設集團加蓋預結算專用章出具的證明載明：“泗水縣黨家廟社區(qū)7-13樓前期工程造價總合計為1719629.82元，并備注：以上工程造價已計入后期598萬元工程造價中?！?/p>
本院再審查明的其他事實與原一、二審審理查明的事實基本相同。
本院再審認為，再審申請人桂思華、案外人桂林及被申請人王衍偉之間原存在合伙關系應當予以認定。對于爭議焦點王衍偉是否應退還桂思華前期工程款及數額如何予以認定，再審申請人提交的雙方2012年9月26日《黨家廟社區(qū)7-13樓工程量分割明細》、2014年6月20日泗建審字（2014）S-003號工程審價報告書、雙方在相關單位參與下形成的書面證據與再審申請人訴訟請求之間的關系還應進一步舉證予以確定。本院二審已告知再審申請人可以待證據充足后再另行主張權利。本院二審判決結果并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結果
維持本院（2016）魯08民終6244號民事判決。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長姜愛民
審判員秦緒啟
審判員程海軍
裁判日期
二〇一九年一月二十八日
書記員
書記員張軒通
