劉某某刑事再審刑事判決書
（2023）皖1022刑再2號
案件概述
某某縣人民檢察院指控原審被告人劉某某犯銷售有毒、有害食品罪一案，本院于2023年2月25日作出（2023）皖1022刑初3號刑事判決。該判決發(fā)生法律效力后，黃山市人民檢察院于2023年10月7日向黃山市中級人民法院以黃檢審刑抗〔2023〕2號刑事抗訴書提出抗訴，認(rèn)為原判適用法律錯誤。黃山市中級人民法院出具（2023）皖10刑抗4號再審決定書，指令本院另行組成合議庭對本案進(jìn)行再審，再審期間不停止原判決的執(zhí)行。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。某某縣人民檢察院檢察官吳鶯燕出庭履行職務(wù)。原審被告人劉某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
審理經(jīng)過
原審判決審理查明：2019年5月至2021年8月期間，被告人劉某某以240-380元左右/盒的價格從上家胡某某（另案處理）處先后進(jìn)購“纖姿SO”復(fù)合植物糖果片、“趣SO”低聚果糖壓片糖果（以下簡稱“趣SO”減肥糖）減肥產(chǎn)品后，通過其微信號13（昵稱：大叔的女人）以350-598元/盒不等的零售價格，采取自己送貨或由上家代發(fā)貨的方式對外進(jìn)行銷售，銷售對象有俞海燕、譚某、許某、葉某、江某、康某、程某、陳某等人。劉某某銷售的“趣SO”減肥糖經(jīng)黃山市產(chǎn)品質(zhì)量檢驗研究院檢驗，檢出西布曲明44.38mg/g。截至被***查獲，劉某某銷售“趣SO”減肥糖的銷售金額約2萬元。
案發(fā)后，劉某某接到***的電話通知后主動到案，如實供述自己的犯罪事實，并退出違法所得6000元。
以上查明事實，有原公訴機(jī)關(guān)提供并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實：
1.書證：
(1）某某縣***出具的劉某某戶籍證明、違法犯罪經(jīng)歷查詢證明，證明劉某某的身份信息，案發(fā)時已達(dá)到完全刑事責(zé)任年齡及其無違法犯罪前科的事實。
(2）到案經(jīng)過，證明劉某某接到***的電話通知后主動到案，如實供述自己的犯罪事實。
(3）微信聊天截圖、轉(zhuǎn)賬記錄，證明劉某某出售“趣SO”減肥糖的事實及價格情況。
(4）扣押清單、發(fā)還清單、扣押筆錄，證明***對劉某某的手機(jī)進(jìn)行了扣押，后予以發(fā)還；對劉某某退出的非法獲利6000元進(jìn)行扣押。
2.證人證言
(1）胡某某的證言：其系劉某某的上線，其下級代理有媛媛、晶晶和“大叔的女人”三個人，“大叔的女人”從其這里大概拿了30盒“趣SO”減肥糖，其給她的價格多數(shù)是240元一盒，少數(shù)零售幾盒是300-350元一盒。有的顧客會跟其說吃了以后會口渴、頭暈、睡不著覺的情況。
(2）程某某、俞某某、鄭某某、譚某某、吳某某、許某某、葉某某、康某某等人的證言，江某某、程某某、陳某某電話詢問筆錄：證明上述人員在劉某某處購買“趣SO”減肥糖及部分人員吃后產(chǎn)生不良反應(yīng)并向劉某某予以告知的事實。
3.被告人劉某某供述和辯解：2019年6月份，其從胡某某處購買橘黃色“纖姿SO”復(fù)合植物糖果片自己吃，見吃后有效果，就又從胡某某處買了幾瓶，包括后來換包裝的“趣SO”減肥糖，隨后其開始從胡某某處拿貨出售減肥糖給他人，有時會直接讓胡某某通過快遞發(fā)貨給購買者，出售減肥糖一直持續(xù)到大概2021年5、6月份。其沒有要求胡某某出示相關(guān)生產(chǎn)許可證或者檢測報告，也沒有問過胡某某減肥糖里有沒有違禁成分，胡某某也沒有告訴她，只是說有人吃了不舒服的話就減少用量，然后多喝水。前兩年其老公看到“郭美美”出售減肥糖被***查獲的新聞，叫其不要再出售了，之后其就出售的比較少了。其微信昵稱是“大叔的女人”,其出售基本是通過微信聯(lián)系交易，貨款也是微信轉(zhuǎn)賬較多，少數(shù)通過支付寶支付，其出售的價格基本是498元，如果拿的多也會便宜點(diǎn)，少數(shù)賣398元一盒或者598元一盒，微信給其轉(zhuǎn)賬498元或者498元倍數(shù)的都是購買減肥糖的錢。其從胡某某那里拿貨的價格不固定，基本在240元到380元之間。2019年至2021年期間，“纖姿SO”和“趣SO”兩種都有出售，出售藍(lán)色“趣SO”減肥糖的時間比較長，賣的比較多，大概出售了40盒左右，銷售額在2萬元左右，獲利大概6000元。
4.鑒定意見
黃山市產(chǎn)品質(zhì)量檢驗研究院出具的檢測報告，證明被告人劉某某出售的“趣SO”減肥糖里檢出西布曲明成分，西布曲明含量為44.38mg/g。
5.視聽資料、電子數(shù)據(jù)
某某縣***提取的劉某某微信支付交易明細(xì)、支付寶交易流水，結(jié)合微信轉(zhuǎn)賬截圖、劉某某的供述，證明劉某某銷售減肥糖的總銷售額約4萬元，其中“趣SO”減肥糖總金額約2萬元。
原審判決認(rèn)為，銷售有毒、有害食品罪，是指銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，被告人劉某某作為食品銷售者負(fù)有保障其銷售食品安全的義務(wù)，其在購買者反饋銷售的“趣SO”減肥糖食用后會出現(xiàn)頭暈、口渴、食欲不正、失眠等不良癥狀后，未對所銷售食品的生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)許可、合格證明、檢驗報告等食品應(yīng)有信息進(jìn)行核查，在微信上發(fā)布信息銷售，銷售金額約2萬元，其行為構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人劉某某接到***的電話通知后主動到案，如實供述自己的犯罪事實，系自首，可以從輕或者減輕處罰；其自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，可以從寬處理；自愿退出非法獲利，并向本院預(yù)繳納了罰金，可以從輕或者減輕處罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)，予以采納。綜上，本院根據(jù)被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性及其認(rèn)罪態(tài)度等情況，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第三十七條之一、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條、第七十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第二十一條、第二十二條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條的規(guī)定，判決如下：一、被告人劉某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元。（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。已繳納罰金人民幣一萬七千元，剩余罰金人民幣三千元于本判決生效后十日內(nèi)繳納。）二、禁止被告人劉某某自從判決確定之日起三年內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動。三、被告人劉某某自愿退出違法所得六千元，依法上繳國庫。
再審時劉某某對原審判決認(rèn)定的事實、證據(jù)均無異議，
也表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。
某某縣人民檢察院提出再審意見：1、原審判處罰金適用法律不當(dāng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額2倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金一般應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)、銷售金額的2倍以上。原審判決認(rèn)定劉某某的銷售金額約2萬元，且未認(rèn)定共同犯罪，故并處罰金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)在4萬元以上。原審判決并處罰金2萬元，且未明確說明對罰金減輕適用，系適用法律不當(dāng)。2、原審判決從業(yè)禁止適用法律不當(dāng)。《中華人民共和國刑法》第三十七條之一：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職務(wù)，期限為三年至五年。而判處有期徒刑宣告緩刑的，有期徒刑并未執(zhí)行，不符合《中華人民共和國刑法》第三十七條之一的“刑罰執(zhí)行完畢”的適用條件。本案原審法院以劉某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并禁止其從判決確定之日起三年內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動，系適用法律錯誤。
再審法院查明
本院再審查明事實與原判決查明事實一致。另查明劉某某及其上級代理胡某某之間在銷售“趣SO”減肥糖食時，除了買賣產(chǎn)品外，沒有其他意思聯(lián)絡(luò)，也沒有利益分成。
再審法院認(rèn)為
本院再審認(rèn)為，劉某某作為食品銷售者，其購買者反饋銷售的“趣SO”減肥糖食用后出現(xiàn)頭暈、口渴、食欲不振、失眠等不良癥狀后，未對所銷售食品的生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)許可、合格證明、檢驗報告等食品應(yīng)有信息進(jìn)行核查，在微信上發(fā)布信息銷售，銷售金額約2萬元，該行為已構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，原審判決認(rèn)定事實清楚，定罪準(zhǔn)確。根據(jù)劉某某的銷售金額、犯罪情節(jié)，原審判決依據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，認(rèn)定劉某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，適用法律正確，量刑適當(dāng)。原審判決生效后，劉某某自2023年2月28日開始執(zhí)行緩刑，一直接受社區(qū)矯正，其已執(zhí)行的緩刑考驗期應(yīng)當(dāng)計算在再審案件生效后的緩刑考驗期內(nèi)。
對某某縣人民檢察院提出原判罰金適用法律不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)判處銷售金額2倍以上罰金。經(jīng)再審查明劉某某與上級銷售代理之間只存在買賣關(guān)系，沒有共同銷售的合意，也沒有利益分成，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是共同犯罪。雖然不構(gòu)成共同犯罪，但劉某某在原審查起訴階段已經(jīng)表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，原公訴機(jī)關(guān)出具的書面量刑建議中對罰金部分的建議是并處罰金人民幣2萬元。在再審案件中，沒有新的事實和證據(jù)，且劉某某未反悔，根據(jù)《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》第三十五條規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書后，沒有新的事實和證據(jù)，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民檢察院不得撤銷具結(jié)書、變更量刑建議。該指導(dǎo)意見同樣適用二審、再審案件。且在再審?fù)徶袡z察院發(fā)表量刑意見時表示，對罰金部分按原量刑建議不做變更。據(jù)此，綜合劉某某的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，根據(jù)刑法有利于被告人的原則，再審認(rèn)為原判罰金適當(dāng)，不予變更。
對某某縣人民檢察院認(rèn)為原判處從業(yè)禁止適用法律錯誤。再審認(rèn)為，原判決適用《中華人民共和國刑法》第三十七條之一判決從業(yè)禁止，屬法律適用錯誤。對判處有期徒刑并宣告緩刑的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國刑法》第七十二條第二款規(guī)定，宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。故對原判第二項禁止被告人劉某某自從判決確定之日起三年內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動，適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。對某某縣人民檢察院認(rèn)為原判從業(yè)禁止適用法律錯誤理由成立，本院予以糾正。
綜上，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條、第七十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第二十一條、第二十二條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百七十二條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、維持本院（2023）皖1022刑初3號刑事判決書第一項，即被告人劉某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元。（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。)
二、維持本院（2023）皖1022刑初3號刑事判決書第三項，即被告人劉某某自愿退出違法所得六千元，依法上繳國庫。
三、撤銷本院（2023）皖1022刑初3號刑事判決書第二項，即禁止被告人劉某某自從判決確定之日起三年內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動。
四、禁止原審被告人劉某某在緩刑考驗期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向黃山市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長吳筱玲
審判員胡潔
審判員方斐佳
二〇二三年十二月二十八日
法官助理黃珺璇
書記員金丹
裁判附件
附：相關(guān)法律條文：
《中華人民共和國刑法》
第一百四十四條【生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪】在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰。
第五十二條判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條第一款罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時追繳。
第六十一條對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。
第六十二條犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。中國刑事辯護(hù)網(wǎng)提供
被采取強(qiáng)制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
被告人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現(xiàn)；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。
第七十三條拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。
有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋>》
第九條下列物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”:
（一）因危害人體健康，被法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質(zhì)；
（二）因危害人體健康，被國務(wù)院有關(guān)部門列入《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》和國務(wù)院有關(guān)部門公告的禁用農(nóng)藥、《食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》等名單上的物質(zhì)；
（三）其他有毒、有害的物質(zhì)。
第十條刑法第一百四十四條規(guī)定的“明知”,應(yīng)當(dāng)綜合行為人的認(rèn)知能力、食品質(zhì)量、進(jìn)貨或者銷售的渠道及價格等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。
具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“明知”,但存在相反證據(jù)并經(jīng)查證屬實的除外：
（一）長期從事相關(guān)食品、食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、種植、養(yǎng)殖、銷售、運(yùn)輸、貯存行業(yè)，不依法履行保障食品安全義務(wù)的；
（二）沒有合法有效的購貨憑證，且不能提供或者拒不提供銷售的相關(guān)食品來源的；
（三）以明顯低于市場價格進(jìn)貨或者銷售且無合理原因的；
（四）在有關(guān)部門發(fā)出禁令或者食品安全預(yù)警的情況下繼續(xù)銷售的；
（五）因?qū)嵤┪：κ称钒踩袨槭苓^行政處罰或者刑事處罰，又實施同種行為的；
（六）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。
第二十一條犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金。
共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金一般應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)、銷售金額的二倍以上。
第二十二條對實施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的條件，嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰。對于依法適用緩刑的，可以根據(jù)犯罪情況，同時宣告禁止令。
對于被不起訴或者免予刑事處罰的行為人，需要給予行政處罰、政務(wù)處分或者其他處分的，依法移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第十五條犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。
第二百零一條對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：
（一）被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的；
（二）被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的；
（三）被告人否認(rèn)指控的犯罪事實的；
（四）起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的；
（五）其他可能影響公正審判的情形。
人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》
第四百七十二條再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決、裁定認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，但在認(rèn)定事實、適用法律等方面有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)裁定糾正并維持原判決、裁定；
（三）原判決、裁定認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，依法改判；
（四）依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定事實不清、證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實已經(jīng)查清的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實依法裁判；事實仍無法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。
