胡某1刑事再審刑事判決書
（2023）皖1022刑再1號(hào)
案件概述
某某人民檢察院指控原審被告人胡某某犯銷售有毒、有害食品罪一案，本院于2023年4月25日作出（2023）皖1022刑初69號(hào)刑事判決。該判決發(fā)生法律效力后，黃山市人民檢察院于2023年10月7日向黃山市中級(jí)人民法院以黃檢審刑抗〔2023〕3號(hào)刑事抗訴書提出抗訴，認(rèn)為原判適用法律錯(cuò)誤。黃山市中級(jí)人民法院出具（2023）皖10刑抗3號(hào)再審決定書，指令本院另行組成合議庭對本案進(jìn)行再審，再審期間不停止原判決的執(zhí)行。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。某某人民檢察院檢察官吳鶯燕出庭履行職務(wù)。原審被告人胡某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
審理經(jīng)過
原審判決審理查明：2019年以來，胡某某以每盒150-380元不等的價(jià)格從上家余某處進(jìn)購“趣ＳＯ”低聚果糖壓片糖果減肥產(chǎn)品（以下簡稱“趣ＳＯ”減肥糖），采取自己送貨或由上家代發(fā)貨等方式向其下級(jí)代理劉文霞、吳晶晶、胡媛等人進(jìn)行批發(fā)銷售；同時(shí)胡某某還向方某、桂琴等多人進(jìn)行零售。胡某某采取低價(jià)購進(jìn)加價(jià)賣出的方式從中賺取差價(jià)。2019年12月至2021年8月，胡某某累計(jì)銷售該產(chǎn)品至少160盒，銷售金額累計(jì)約5萬元，非法獲利約2萬元。經(jīng)黃山市產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)研究院檢驗(yàn)，胡某某銷售的該產(chǎn)品中檢出西布曲明。
另查，消費(fèi)者吃了這款產(chǎn)品后會(huì)出行口渴、頭暈、食欲不振、失眠等不良反應(yīng)。
案發(fā)后，原審被告人胡某某于2022年3月3日被公安機(jī)關(guān)抓獲到案，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，并退出非法獲利2萬元。
以上查明事實(shí)，有原公訴機(jī)關(guān)提供并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1．物證：“趣SO”減肥糖3粒。
2.書證：⑴胡某某基本情況、戶籍證明、違法犯罪經(jīng)歷查詢證，證明胡某某的年齡、戶籍地、住址、身份證號(hào)碼、家庭成員、社會(huì)經(jīng)歷等個(gè)人信息，其達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力；胡某某無違法犯罪記錄。⑵到案經(jīng)過，證明胡某某于2022年3月3日被公安機(jī)關(guān)抓獲到案。⑶微信支付交易明細(xì)證明：對胡某某2019-2021年的3年微信支付交易記錄進(jìn)行梳理，整理出110筆498元的收入明細(xì)，胡某某表示除了“A八號(hào)扳手汽修”的23筆498元之外，其他87筆498元是賣減肥糖收入。⑷支付寶交易流水證明：對胡某某2019-2021年的3年支付寶交易記錄進(jìn)行梳理，胡某某表示其中23筆498元基本是賣減肥糖收入。⑸查證登記表，證明偵查人員制作的胡某某銷售“趣SO”減肥糖給方葉好等21人的查證登記表，胡某某對該表的內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，表示對記錄沒有異議。登記表上認(rèn)定胡某某零售52盒，銷售金額23680元。⑹本院（2023）皖1022刑初3、61、64號(hào)刑事判決書，證明胡某某的三個(gè)下級(jí)代理劉文霞、吳晶晶、胡媛均因犯銷售有毒、有害食品罪被本院判處刑罰，判決書認(rèn)定3人從胡某某處進(jìn)購“趣SO”減肥糖的數(shù)量共計(jì)100盒左右。她們銷售的“趣SO”減肥糖經(jīng)黃山市產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)研究院檢驗(yàn)，檢出西布曲明44.38mg/g。⑺情況說明，證明方某某、王某、施某某、鮑某某、程某某、葉某某、姚某等人均電話陳述于2020年-2021年間從胡某某處購買過藍(lán)色包裝的“趣SO”減肥糖，但不愿進(jìn)行書面記錄。結(jié)合胡某某的供述和胡某某對微信支付寶支付收入的銷售金額的確認(rèn)、證人方某好等22人證言，綜合證實(shí)胡某某的零售數(shù)量至少60盒以上，銷售金額至少26000元，獲利至少14000元。
3．證人證言：⑴證人余某的證言：證明2019年至2021年6月份，其出售“趣SO”減肥糖給胡某某。胡某某共從其處拿了130盒左右的“趣SO”減肥糖。胡某、吳某某她們都是胡某某的下級(jí)代理，她們都是從胡某某那里拿貨出售的。⑵劉某某、吳某某、胡某的證言：證明她們在2019年至2021年期間從胡某某處進(jìn)購“趣SO”減肥糖，后加價(jià)賣出，其中劉某某銷售該產(chǎn)品40盒左右，銷售金額2萬余元；吳某某、胡某從胡某某處進(jìn)購30余盒，銷售金額1萬余元。⑶方某某、桂某、查某某等22人證言及結(jié)合她們與胡某某的微信聊天、轉(zhuǎn)賬記錄，證明：2019年至2021年8月她們從胡某某處購買了“趣SO”減肥糖盒數(shù)及價(jià)格，胡某某累計(jì)向她們銷售52盒左右，銷售金額23680元。她們吃后產(chǎn)生頭暈惡心等不良反應(yīng)，有些人還將不良反應(yīng)向胡某某予以告知的事實(shí)。
4．胡某某的供述與辯解：證明其從2019年12月起從余某處進(jìn)購“趣SO”減肥糖，進(jìn)貨一般是180元/盒。胡某、吳某某、劉某某從其這里拿貨，她們是其下級(jí)代理，其給她們的價(jià)格一般是200-220元/盒，她們從其處拿了100盒左右減肥糖。其零售的“趣SO”減肥糖一共約100盒左右，出售價(jià)格300-498元/盒不等，以498元/盒出售較多，主要出售給屯溪、休寧的顧客。其從余某處拿“趣SO”減肥糖約200盒左右，其批發(fā)及零售金額5萬余元，獲利2萬余元。其沒有要求余某出示“趣SO”減肥糖的相關(guān)發(fā)票、合格證、生產(chǎn)許可證或檢測報(bào)告。顧客吃了這款減肥糖產(chǎn)品后，有的人和其說會(huì)有口渴、頭暈等不良反應(yīng)。
5．檢驗(yàn)檢測報(bào)告證明：2022年8月黃山市產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)研究院，對錢某（胡某某的零售客戶）提供的“趣SO”減肥糖進(jìn)行鑒定，結(jié)果為：從“趣SO”減肥糖中檢測出西布曲明（46.18mg/g）。
6．勘驗(yàn)、檢查、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄：證明偵查人員對胡某某住所及車輛進(jìn)行搜查，對胡某某的手機(jī)依法扣押。2022年3月4日偵查人員對胡某某退出32710元依法進(jìn)行扣押的事實(shí)。
7．視聽資料、電子數(shù)據(jù)證明：證明2022年3月15日至2022年4月12日，公安機(jī)關(guān)從扣押胡某某的手機(jī)中提取出電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)內(nèi)容證實(shí)胡某某利用微信等網(wǎng)絡(luò)工具進(jìn)行聯(lián)系銷售、進(jìn)購和接收貨款等事實(shí)。
原審判決認(rèn)為，銷售有毒、有害食品罪，是指銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，原審被告人胡某某作為食品銷售者負(fù)有保障其銷售食品安全的義務(wù)，其在購買者反饋銷售的“趣SO”減肥糖食用后出現(xiàn)頭暈、口渴、食欲不振、失眠等不良癥狀后，未對所銷售食品的生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)許可、合格證明、檢驗(yàn)報(bào)告等食品應(yīng)有信息進(jìn)行核查，在微信上發(fā)布信息銷售，銷售金額約5萬元，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，可以認(rèn)定胡某某銷售的“趣SO”減肥糖是有毒有害食品，其行為構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。消費(fèi)者食用該產(chǎn)品后出現(xiàn)頭暈等不良反應(yīng)，其銷售有毒有害食品的行為具有一定社會(huì)危害性，辯護(hù)人提出胡某某社會(huì)危害性較小的辯護(hù)觀點(diǎn)，不予支持。胡某某到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系坦白，可以從輕處罰；其自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，可以從寬處理；自愿退出非法獲利，并向本院預(yù)繳納了罰金，可以從輕或者減輕處罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)，予以采納。綜上，本院根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害性及其認(rèn)罪態(tài)度等情況，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第三十七條之一、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條、第七十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第二十一條、第二十二條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條的規(guī)定，判決如下：一、被告人胡某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。）二、禁止被告人胡某某自從判決確定之日起四年內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動(dòng)。三、被告人胡某某自愿退出違法所得二萬元，依法上繳國庫。
再審時(shí)胡某某對原審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)均無異議，
也表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。
某某人民檢察院提出再審意見：1、原審判處罰金適用法律不當(dāng)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額2倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計(jì)判處的罰金一般應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)、銷售金額的2倍以上。原審判決認(rèn)定胡某某的銷售金額約5萬元，未認(rèn)定共同犯罪，無自首等減輕處罰情節(jié)，故并處罰金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)在10萬元以上。原審判決并處罰金5萬元，系適用法律不當(dāng)。2、原審判決從業(yè)禁止適用法律錯(cuò)誤?！吨腥A人民共和國刑法》第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職務(wù)，期限為三年至五年。”判處有期徒刑宣告緩刑的，有期徒刑并未執(zhí)行，不符合《中華人民共和國刑法》第三十七條之一的“刑罰執(zhí)行完畢”的適用條件。本案原審法院以胡某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并禁止其從判決確定之日起四年內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動(dòng)，系適用法律錯(cuò)誤。
再審法院查明
本院再審查明事實(shí)與原判決查明事實(shí)一致。另查明胡某某與余某及其下級(jí)代理之間在銷售“趣SO”減肥糖食時(shí)，除了買賣產(chǎn)品外，沒有其他意思聯(lián)絡(luò)，也沒有利益分成。
再審法院認(rèn)為
本院再審認(rèn)為，胡某某作為食品銷售者，其購買者反饋銷售的“趣SO”減肥糖食用后出現(xiàn)頭暈、口渴、食欲不振、失眠等不良癥狀后，未對所銷售食品的生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)許可、合格證明、檢驗(yàn)報(bào)告等食品應(yīng)有信息進(jìn)行核查，在微信上發(fā)布信息銷售，銷售金額約5萬元，該行為已構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確。根據(jù)胡某某的銷售金額、犯罪情節(jié)，原審判決依據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，認(rèn)定胡某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，適用法律正確，量刑適當(dāng)。原審判決生效后，胡某某自2023年5月9日開始執(zhí)行緩刑，一直接受社區(qū)矯正，其已執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期應(yīng)當(dāng)計(jì)算在再審案件生效后的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)。
對某某人民檢察院提出原判罰金適用法律不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)判處銷售金額2倍以上罰金。經(jīng)再審查明胡某某與上級(jí)銷售代理和下級(jí)銷售代理之間只存在買賣關(guān)系，沒有共同銷售的合意，也沒有利益分成，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是共同犯罪。雖然不構(gòu)成共同犯罪，但胡某某在原審查起訴階段已經(jīng)表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，原公訴機(jī)關(guān)出具的書面量刑建議中對罰金部分的建議是并處罰金人民幣五萬元。在再審案件中，沒有新的事實(shí)和證據(jù)，且胡某某未反悔，根據(jù)《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》第三十五條規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書后，沒有新的事實(shí)和證據(jù)，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民檢察院不得撤銷具結(jié)書、變更量刑建議。該指導(dǎo)意見同樣適用二審、再審案件。且在再審?fù)徶袡z察院發(fā)表量刑意見時(shí)表示，對罰金部分按原量刑建議不做變更。據(jù)此，綜合胡某某的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，根據(jù)刑法有利于被告人的原則，再審認(rèn)為原判罰金適當(dāng)，不予變更。
對某某人民檢察院認(rèn)為原判處從業(yè)禁止適用法律錯(cuò)誤。再審認(rèn)為，原判決適用《中華人民共和國刑法》第三十七條之一判決從業(yè)禁止，屬法律適用錯(cuò)誤。對判處有期徒刑宣告緩刑的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國刑法》第七十二條第二款規(guī)定，宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。故對原判第二項(xiàng)禁止被告人胡某某自從判決確定之日起四年內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動(dòng)，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。對某某人民檢察院認(rèn)為原判從業(yè)禁止適用法律錯(cuò)誤理由成立，本院予以糾正。
綜上，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條、第七十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第二十一條、第二十二條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百七十二條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、維持本院（2023）皖1022刑初69號(hào)刑事判決書第一項(xiàng)，即被告人胡某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。）
二、維持本院（2023）皖1022刑初69號(hào)刑事判決書第三項(xiàng)，即被告人胡某某自愿退出違法所得二萬元，依法上繳國庫。
三、撤銷本院（2023）皖1022刑初69號(hào)刑事判決書第二項(xiàng)，即禁止被告人胡某某自從判決確定之日起四年內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動(dòng)。
四、禁止原審被告人胡某某在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動(dòng)。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向某中級(jí)法院1提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長吳筱玲
審判員胡潔
審判員方斐佳
二〇二三年十二月二十八日
法官助理黃珺璇
書記員金丹
