袁興軍律師刑事辯護(hù)手記系列之三：故意傷害重傷二級(jí)判處緩刑
安徽金亞太律師事務(wù)所蘇義飛、袁興軍
2021年7月趙某因涉嫌故意傷害罪被滁州市某縣公安局刑事拘留。檢察院指控趙某伙同錢某將孫某右眼打傷失明，造成重傷二級(jí)。趙某拒絕認(rèn)罪認(rèn)罰，檢察院建議量刑四年六個(gè)月。
辯護(hù)經(jīng)過：
經(jīng)過細(xì)致入微的閱卷，蘇義飛、袁興軍律師認(rèn)為本案辯護(hù)的焦點(diǎn)在于能否打掉重傷鑒定意見、否定指控使用的作案工具。
第一次開庭控辯雙方圍繞證人證言、視聽資料、鑒定意見、作案工具等方面進(jìn)行激勵(lì)辯論。袁興軍律師提出傷情鑒定沒有進(jìn)行偽盲檢查，無法證明孫某右眼確實(shí)失明；現(xiàn)場光線昏暗，打架視頻不能證明趙某在現(xiàn)場混亂情況下確確實(shí)實(shí)“打到”孫某；證據(jù)體系致命傷是沒有查明是什么作案工具造成孫某右眼失明。期間在旁聽席上的孫某因未經(jīng)法庭允許發(fā)言被責(zé)令退出法庭。庭審獲得令人滿意的效果。
庭后律師分別與法官、檢察官多次溝通，并再次提交書面法律意見。主審法官表示同意給各方預(yù)留時(shí)間進(jìn)行調(diào)解。
孫某要求賠償款金額過高，趙某不同意調(diào)解。趙某妻子向律師表示非常期望趙某能夠早日恢復(fù)人身自由。律師先后會(huì)見、出差十二次，多次與受害方見面溝通調(diào)解事宜。趙某顧及妻子健康狀況，愿意認(rèn)罪認(rèn)罰。經(jīng)法官、趙某家屬和律師不懈努力，終于取得受害人諒解。
辦案結(jié)果：
2021年底案件第二次開庭，當(dāng)天庭后趙某收到判決書，并被取保候?qū)?。趙某在被羈押五個(gè)月后被判處有期徒刑三年，緩刑五年。涉嫌故意傷害重傷二級(jí)，沒有自首、立功，僅僅諒解就適用緩刑，實(shí)屬不易。
辦案感悟：
暴力犯罪的狂暴宣泄中，人性的自私展現(xiàn)得清晰而具體。承認(rèn)人性的自私性，并不是說人類本身是邪惡的?，F(xiàn)實(shí)世界存在著許多人性的光輝，如慷慨與利他、勇敢與道德等。具體到本案，趙某為了丈夫早日恢復(fù)人身自由，不遺余力的付出了大量的精力和財(cái)力，讓人感受到夫妻之間的恩山義海。
辯護(hù)意見：
作為趙某的辯護(hù)人，首先向受害人孫某受到的遭遇表示同情和慰問。
但是同情不會(huì)遮蔽法官查明事實(shí)的慧眼。辯護(hù)人通過查閱卷宗、會(huì)見被告人，在了解案件事實(shí)、證據(jù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合今天的法庭調(diào)查，辯護(hù)人認(rèn)為，趙某主觀上沒有“故意傷害”的故意，客觀上沒有實(shí)施“故意傷害”的行為，即使強(qiáng)行認(rèn)定趙某和錢某屬于共同犯罪，本案仍然事實(shí)不清、證據(jù)不足。現(xiàn)發(fā)表以下無罪辯護(hù)意見：
一、故意傷害罪與一般毆打行為的界限
認(rèn)定犯罪不能僅僅以后果為標(biāo)準(zhǔn)。不能簡單地認(rèn)為,只要造成他人輕傷以上的結(jié)果就構(gòu)成故意傷害罪，而應(yīng)綜合全案情況,考察主客觀各方面的因素,看行為人是否具有傷害他人的故意,是有意傷害他人,還是只出于一般毆打的意圖而意外致人傷害。司法實(shí)踐中尤其應(yīng)當(dāng)注意,不能把凡是打一拳、踢一腳這些輕微的造成輕傷以上后果的毆打行為都認(rèn)定為故意傷害罪。
故意傷害，是指傷害他人身體健康的行為，表現(xiàn)為兩種情況，一種是對(duì)人體組織完整性的破壞，一種是對(duì)人體器官機(jī)能的損害。而一般的毆打行為，相對(duì)而言通常只造成人體暫時(shí)性的疼痛或神經(jīng)輕微刺激，并不傷及人體的健康。但這種行為都不屬于犯罪，不能以故意傷害罪論處，而只能依照治安管理處罰法予以行政處罰。
二、在開庭之前，辯護(hù)人三次書面向人民法院申請(qǐng)對(duì)重傷進(jìn)行重新鑒定，現(xiàn)在辯護(hù)人再次當(dāng)庭提出重新鑒定申請(qǐng)。
某縣公安局（定）公鑒（臨床）字[2021]XX號(hào)人體損傷程度鑒定書依據(jù)的檢材不具備鑒定條件、鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求，不能作為定案依據(jù)。
（一）該鑒定依據(jù)孫某的蚌埠市公安局交通警察支隊(duì)車輛管理所身體條件證明不具備鑒定條件
1.身體條件證明缺少醫(yī)生簽字，不合法。
2.身體條件證明復(fù)印件記載孫某的左右眼視力為5.1（對(duì)數(shù)視力1.2）。2021年4月8日某縣公安局鑒定孫某的視力時(shí)左眼只有4.8（對(duì)數(shù)視力0.6）。證明身體條件證明不具有客觀性。
3.辯護(hù)人到蚌埠市公安局交通警察支隊(duì)車輛管理所調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該身體條件證明形成于2005年，在長達(dá)十六年時(shí)間內(nèi)，人的視力已經(jīng)發(fā)生重大變化，用十六年前的證明認(rèn)定2020年7月案發(fā)前孫某的視力，繼而鑒定視力損傷程度，依據(jù)明顯不足。
（二）該鑒定寫明孫某右眼對(duì)光反應(yīng)消失。2020年7月孫某在蚌埠市第二人民醫(yī)院出院記錄（錢某案件卷宗195頁）顯示：右眼對(duì)光反射遲鈍。兩處自相矛盾。
（三）該鑒定寫明孫某右眼：手動(dòng)/眼前。2020年9月中山大學(xué)中山眼科中心孫某的24小時(shí)入出院記錄（錢某案件卷宗235、235頁）顯示VOD（右眼視力）：手動(dòng)/40厘米。眼前與40厘米差異巨大。
（四）該鑒定依據(jù)的安徽醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院VEP（視覺誘發(fā)電位）檢查結(jié)果為信號(hào)弱；存在，峰時(shí)延遲幅值降低；存在，峰時(shí)尚可幅值尚可。信號(hào)弱表明信號(hào)沒有消失，存在、降低、尚可表明有一定的視覺，該檢查結(jié)果恰恰證明孫某右眼達(dá)不到盲目3級(jí)的程度。
（五）《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)釋義》2鑒定步驟⑷偽盲或偽裝視力降低的檢驗(yàn)。對(duì)于疑有偽盲或偽裝視力降低情況的，可選擇進(jìn)行相應(yīng)偽盲或偽裝視力降低的檢查。需鑒別是否偽盲或偽裝視力降低的，還可以參考視覺電生理的檢驗(yàn)結(jié)果。上述手動(dòng)/眼前差異巨大、視覺誘發(fā)電位檢查結(jié)果恰恰說明存在偽盲的高度可能性，某縣公安局在作出重傷鑒定前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偽盲檢查，但是沒有進(jìn)行。
（六）孫某受傷后到蚌埠醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院、蚌埠市第二人民醫(yī)院、中山大學(xué)中山眼科中心治療，三個(gè)醫(yī)院均未發(fā)現(xiàn)孫某右眼有黃斑裂孔，直到受傷五個(gè)月后2020年12月24日孫某第四次入院時(shí)，中山大學(xué)中山眼科中心才發(fā)現(xiàn)黃斑裂孔。該鑒定沒有考慮黃斑裂孔到底是因本案受傷直接導(dǎo)致，還是屬于醫(yī)療事故，或者是受到二次傷害。
（七）2021年7月30日某縣公安局辦案民警在訊問筆錄中告知趙某關(guān)于孫某重傷二級(jí)的鑒定意見，但是并沒有告知趙某享有重新鑒定的權(quán)利。假如人民法院不同意對(duì)重傷進(jìn)行重新鑒定，不利于保障被告人的合法權(quán)益。
因此，請(qǐng)求人民法院批準(zhǔn)重新鑒定，或者不予采信這一份重傷鑒定意見。
三、趙某沒有傷害他人的故意
趙某與對(duì)方往日無怨近日無仇。賓館前臺(tái)監(jiān)控視頻顯示趙某在對(duì)方五六個(gè)人攻擊之下，多次被對(duì)方毆打，并被打倒在地，趙某被打傷導(dǎo)致聽力嚴(yán)重下降，然后才使用帶軟套的塑料茶杯進(jìn)行反擊。一方面趙某根本沒有希望或者放任輕傷結(jié)果的發(fā)生，另一方面這種反擊的強(qiáng)度、使用工具的破壞性根本不足以造成輕傷以上的后果。
四、本案沒有任何證據(jù)證實(shí)趙某使用茶杯“打到”孫某，也沒有證據(jù)證實(shí)趙某使用茶杯“打到”孫某右眼
（一）卷宗89頁竇某詢問筆錄：“當(dāng)時(shí)錢某和趙某兩人用東西對(duì)這個(gè)黑絲衣服的人頭部打，具體兩人打在什么部位我記不清了，當(dāng)時(shí)我站在距離他們2-3米遠(yuǎn)的地方,他們兩人都用手里東西往對(duì)方穿黑色衣服的那個(gè)人頭部砸的，但是那個(gè)穿黑色衣服的人眼部是哪個(gè)打的，我真搞不清楚?！?/p>
該證據(jù)只是表明兩人都用手里東西“對(duì)”、“往”對(duì)方穿黑色衣服的那個(gè)人頭部砸，不能證明趙某在現(xiàn)場混亂情況下確確實(shí)實(shí)“打到”孫某，也不能證實(shí)趙某使用茶杯“打到”孫某右眼。
（二）卷宗166頁曹某詢問筆錄：“穿黑色衣服的瘦子和穿白色衣服的胖子對(duì)孫某實(shí)施毆打，兩人都有東西從上而下砸孫某頭部位置，具體砸到哪我不清楚。”證明曹某沒有看到誰打到孫某、打到什么部位。
趙某案件卷宗166頁曹某詢問筆錄：“之前的時(shí)候我在現(xiàn)場確實(shí)沒有注意穿白色衣服的胖子動(dòng)手打人，這次我看監(jiān)控才能確定穿白色衣服的胖子確實(shí)拿東西砸孫某和楊學(xué)明的。從這個(gè)監(jiān)控我看出來是對(duì)方穿黑色衣服的瘦子和穿白色衣服的胖子砸孫某，導(dǎo)致孫某眼部受傷的，但是確實(shí)不知道孫某眼部是他們兩個(gè)哪個(gè)砸傷的?！?/p>
證人證言是指證人就自己所知道的與案件有關(guān)的情況向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。趙某案件卷宗166頁曹某詢問筆錄是曹某看著現(xiàn)場監(jiān)控視頻敘述打架過程，不是證人證言，而是轉(zhuǎn)述視頻內(nèi)容。監(jiān)控視頻的證明作用由監(jiān)控視頻自身決定，不是由轉(zhuǎn)述人的陳述決定的。曹某觀看視頻總結(jié)出“對(duì)方穿黑色衣服的瘦子和穿白色衣服的胖子砸孫某，導(dǎo)致孫某眼部受傷的”是證人自己的主觀判斷，不是客觀描述，因而無證據(jù)能力，不能作為定案的依據(jù)。該證據(jù)不能證明趙某在現(xiàn)場混亂情況下確確實(shí)實(shí)“打到”孫某，也不能證實(shí)趙某使用茶杯“打到”孫某右眼。
（三）卷宗174頁水某訊問筆錄：“我在賓館門口站著，然后對(duì)方那個(gè)穿黑色衣服的瘦子跑過來了，我看見這個(gè)情況后，我也朝著人群中過去了。我仔細(xì)看得時(shí)候，對(duì)方那個(gè)黑色衣服的子已經(jīng)動(dòng)過手打?qū)O某了。不知道哪個(gè)把穿黑色衣服的瘦子拉開，然后對(duì)方穿白色衣服的胖子拿著圓柱形的東西‘對(duì)著’孫某頭部打了一下?！?/p>
該證據(jù)只是說穿白色衣服的胖子拿著圓柱形的東西“對(duì)著孫某頭部打了一下，不能證明趙某在現(xiàn)場混亂情況下確確實(shí)實(shí)“打到”孫某，也不能證實(shí)趙某使用茶杯“打到”孫某右眼。
賓館通道6視頻光線昏暗、畫面過于模糊，只能看到雙方撕扯糾纏的動(dòng)作，根本不能看出趙某確確實(shí)實(shí)“打到”孫某，也不能看出趙某使用茶杯“打到”孫某右眼。
五、孫某的傷情充分證明重傷不可能是趙某造成
（一）蚌埠醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院孫某的入院記錄（錢某案件卷宗182頁）顯示：“右眼瞼分別可見約4cm、3cm、1cm長皮膚裂傷、局部流血不止”。退一步講，即使認(rèn)為賓館通道6監(jiān)控視頻中趙某在21：26:13及21：26:17打到了孫某右眼，但是用茶杯打擊兩次也絕對(duì)不可能造成三條血口子。
（二）蚌埠醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院孫某手術(shù)記錄（錢某案件卷宗183頁）手術(shù)前診斷：1.右眼眼內(nèi)直肌斷裂。2.右眼球結(jié)膜損傷（裂傷）。3.右眼眼瞼裂傷。4.右眼眼眶骨折（內(nèi)側(cè)壁）。
手術(shù)所見：見右眼下瞼瞼緣處一長的4cm橫形裂口，瞼緣下方一長約3cm橫形裂孔，右眼瞼高度腫脹，結(jié)膜高度水腫、充血，下方以及鼻側(cè)球結(jié)膜不規(guī)則破裂，探查下。沿角鞏眼緣打開全周球描膜，探查發(fā)現(xiàn)內(nèi)直肌斷裂，可見鞏膜壁斷段殘余約2mm肌肉組織，鞏膜未見裂孔、眼球球壁完整，檢查無出血。
（三）趙某陳述自己案發(fā)時(shí)手持帶軟套空塑料茶杯。目前認(rèn)定的案發(fā)時(shí)錢某手持作案工具存在重大疑問。根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)，趙某使用的塑料茶杯里面沒有裝東西，重量輕微，外面還有軟套子，根本不可能將孫某右眼瞼打出三條血口子，也不足以造成孫某右眼重傷。
（四）從上圖內(nèi)直肌位置看，由于眼眶骨骼的保護(hù)，塑料茶杯無法深度打擊到內(nèi)直肌。
（五）帶軟套的空塑料茶杯無法形成右眼球結(jié)膜損傷（裂傷）。
（六）孫某右眼下瞼瞼緣處可見三條長橫形裂口。帶軟套的空塑料茶杯無法形成三處如此長的橫形裂口。
（七）孫某右眼重傷是因?yàn)閱适б暳?，不是因?yàn)橛已垩劭艄钦?。帶軟套的空塑料茶杯質(zhì)量較小，打擊力度有限，無法形成右眼眼眶骨折（內(nèi)側(cè)壁）。
六、趙某的行為沒有造成孫某輕傷以上結(jié)果的緊迫、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)
本案中趙某最多有毆打他人的故意，使用的帶軟套的空塑料茶杯危險(xiǎn)性、破壞力極小，趙某毆打的強(qiáng)度和激烈程度明顯不足以造成輕傷以上的結(jié)果。
七、指控趙某和錢某共同故意犯罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足
（一）趙某和錢某沒有事前通謀。本案事發(fā)突然，賓館通道4中21：22:42監(jiān)控視頻顯示劉發(fā)明突然揮拳擊打錢某從而引起雙方打架，趙某和錢某根本不具備事前通謀的時(shí)間。
（二）趙某和錢某事中沒有相互意思聯(lián)絡(luò)。從賓館通道6中21：26:09開始的監(jiān)控視頻顯示現(xiàn)場光線昏暗，雙方相互糾纏非常混亂，沒有任何證據(jù)證明趙某和錢某在事件過程中有共同故意傷害的意思聯(lián)絡(luò)。
（三）趙某沒有為錢某毆打?qū)O某的行為提供幫助作用。賓館通道6視頻顯示趙某和錢某并沒有同時(shí)靠近孫某并作出打擊動(dòng)作，趙某的行為也沒有導(dǎo)致孫某受傷倒地導(dǎo)致孫某無法反抗，從而為錢某的毆打行為提供幫助。換句話說，兩人并非協(xié)同作戰(zhàn)，而是各自為戰(zhàn)。
八、指控趙某和錢某手持的工具事實(shí)不清、證據(jù)不足
（一）孫某在被害人陳述里多次證明不知道自己的右眼被誰打傷、被什么東西打傷。蚌埠醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院孫某的出院記錄（錢某案件卷宗184頁）顯示：患者系右眼被不明物體擊傷2小時(shí)入院。蚌埠市第二人民醫(yī)院入院記錄（錢某案件卷宗191頁）顯示：患者于一周前，被他人用磚頭擊中右眼。中山大學(xué)中山眼科中心24小時(shí)入出院記錄（錢某案件卷宗204頁）顯示：右眼被磚頭打傷后視力下降4月余。眾所周知，醫(yī)院的記載的受傷原因都是由傷者提供的。上述證據(jù)均與公訴機(jī)關(guān)指控的作案工具相矛盾。
（二）起訴書指控趙某手持茶杯毆打?qū)O某，那么是什么材料的茶杯？塑料杯還是玻璃杯、不銹鋼茶杯？都沒有說明，什么尺寸的茶杯？重量如何？也沒有說明。趙某陳述的非常清楚，打架時(shí)手里拿的是一個(gè)帶軟套的塑料茶杯。一方面?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)沒有查獲該茶杯，另一方面根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)，帶軟套的塑料茶杯根本不可能將孫某右眼瞼打成4cm、3cm、1cm長皮膚裂傷、局部流血不止，也不可能造成孫某眼睛如此嚴(yán)重的傷情。
（三）起訴書指控錢某手持電動(dòng)車后視鏡毆打?qū)O某的事實(shí)錯(cuò)誤。賓館通道1中21：25:05監(jiān)控視頻顯示錢某手持的工具可以中間折疊，通道6中21：25:36監(jiān)控視頻顯示錢某手持的工具中部有可以活動(dòng)的關(guān)節(jié)。這些影像完全不符合起訴書指控的電動(dòng)車倒車鏡的特征。
九、是趙某還是錢某造成孫某右眼重傷結(jié)果事實(shí)不清、證據(jù)不足
偵查機(jī)關(guān)在查明趙某和錢某手持工具的基礎(chǔ)上，完全可以通過司法鑒定確定孫某右眼的致傷方式，從而查明是誰造成孫某重傷。
在查不清是趙某還是錢某造成孫某右眼重傷的情況下給兩人全部定罪，至少有50%錯(cuò)判的可能。辯護(hù)人在庭前已經(jīng)申請(qǐng)法院鑒定孫某右眼的致傷方式，假如通過鑒定查明是錢某造成孫某右眼重傷，應(yīng)當(dāng)由錢某承擔(dān)刑事責(zé)任，對(duì)趙某最多給予治安處罰?，F(xiàn)在司法機(jī)關(guān)沒有積極主動(dòng)查明是誰造成孫某右眼重傷，就要趙某承擔(dān)重傷的結(jié)果、面臨四年多牢獄之災(zāi)，顯然沒有做到罪責(zé)相適應(yīng)，也極其不公平。
十、在作案工具不明、沒有查清是趙某還是錢某造成孫某右眼重傷的情況下給兩人全部定罪，且不區(qū)分主從犯，等于將二人強(qiáng)行打包塞進(jìn)故意傷害罪的口袋，不利于準(zhǔn)確量刑。
十一、應(yīng)當(dāng)將整個(gè)案件過程作為一個(gè)整體考察，趙某的行為顯著輕微，不屬于犯罪行為
（一）趙某聽不懂某縣當(dāng)?shù)胤窖?，人生地不熟，在受到?duì)方多人毆打后實(shí)施反擊確屬情有可原，符合人之常情。
（二）賓館前臺(tái)監(jiān)控視頻顯示趙某在對(duì)方五六個(gè)人攻擊之下，多次被對(duì)方毆打并被打倒在地，趙某被打傷導(dǎo)致聽力嚴(yán)重下降，然后才使用帶軟套的塑料茶杯進(jìn)行反擊，這種反擊的強(qiáng)度根本不足以造成輕傷以上的后果。
（三）從雙方力量對(duì)比看，孫某一方五個(gè)人，趙某一方只有三個(gè)人，賓館內(nèi)視頻顯示趙某一方三人處于絕對(duì)劣勢，三人處處被動(dòng)挨打才不得不進(jìn)行反擊。
十二、不可否認(rèn)的事實(shí)是，孫某一方的劉發(fā)明仗著人多勢眾突然使用武力，導(dǎo)致雙方發(fā)生打架，對(duì)事態(tài)的發(fā)生存在較大過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)減輕錢某一方的處罰。
綜上所述，趙某主觀上沒有“故意傷害”的故意，客觀上沒有實(shí)施“故意傷害”的行為，即使強(qiáng)行認(rèn)定趙某和錢某成立共同犯罪，本案仍然事實(shí)不清、證據(jù)不足。被告人趙某的行為不構(gòu)成故意傷害罪。據(jù)實(shí)依法定案是公正司法的明智之舉，希望本案的判決能夠經(jīng)得起刑法理論和歷史的檢驗(yàn)。
此致
XX縣人民法院
辯護(hù)人：安徽金亞太律師事務(wù)所蘇義飛、袁興軍
日 期：2021年12月1日
