安徽金亞太律師事務(wù)所蘇義飛、李井方律師接受C某某的委托，經(jīng)過會(huì)見和向公安機(jī)關(guān)了解案情后，認(rèn)為符合不批捕條件，經(jīng)過積極溝通，最終C某某取保成功，2020年10月23日C某某家屬向蘇義飛律師贈(zèng)送錦旗表示感謝。
案情概況：
一、C某某的行為是否構(gòu)成詐騙罪有待商榷
按照刑法理論的通說，詐騙罪的客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容是，行為人實(shí)施欺騙行為→對方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯(cuò)誤→對方基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)→行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。一個(gè)行為是否成立詐騙罪，首先應(yīng)當(dāng)直接以上述要素為依據(jù)，判斷案件事實(shí)是否具備上述要素。從行為人實(shí)施“欺騙行為”到“被害人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤”，到“被害人基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)物”再到行為人“取得財(cái)物”這一系列因果流程中，任何一環(huán)缺位都會(huì)導(dǎo)致詐騙罪（既遂）不成立。辯護(hù)人根據(jù)C某某的行為分析，認(rèn)為其行為不符合詐騙罪犯罪的行為模式。
（一）辯護(hù)人認(rèn)為C某某等業(yè)務(wù)員客觀上并未實(shí)施詐騙犯罪意義上的虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的詐騙行為
1、安徽旭航軟件信息咨詢有限公司系在合法注冊經(jīng)營的公司，公司具有軟件信息咨詢等資質(zhì)，C某某等業(yè)務(wù)人員在向客戶推薦公司時(shí)并未虛構(gòu)公司的任何資質(zhì)
根據(jù)國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示，安徽旭航軟件信息咨詢有限公司（以下簡稱“旭航公司”）經(jīng)合肥市廬陽區(qū)市場監(jiān)督管理局核準(zhǔn)注冊成立，經(jīng)營范圍為“軟件信息咨詢服務(wù)；開發(fā)、制作、測試互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、操作系統(tǒng)；操作軟件及應(yīng)用軟件、電子產(chǎn)品銷售及相關(guān)的技術(shù)咨詢服務(wù)。（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營活動(dòng)）”。即從公司的工商登記信息可知，公司具有軟件開發(fā)、咨詢的資質(zhì)，C某某等人作為公司的業(yè)務(wù)員有理由相信自己可以宣傳公司的軟件與薦股服務(wù)。
據(jù)C某某陳述，在上班過程中，公司鄒部長會(huì)把通過分析股票資訊、總結(jié)時(shí)事熱點(diǎn)得出的股票漲跌信息推薦三支股票發(fā)到股票群中，他們?nèi)我馓暨x兩支股票發(fā)給股民，然后過一段時(shí)間詢問股民漲跌信息，過程中他們并沒有冒充專家或知道內(nèi)幕消息的方式宣傳公司，只是把通過分析股票市場資訊得出股票漲跌信息的消息股分享給客戶，向客戶推薦總結(jié)、分析股票市場資訊的“消息股”。當(dāng)客戶詢問公司資質(zhì)時(shí)，她們也是告知客戶公司是在市場監(jiān)督管理局登記、注冊的公司，有營業(yè)執(zhí)照，并未宣稱是證券、股票從業(yè)人員，也未虛構(gòu)其他信息。
2、C某某等業(yè)務(wù)員向客戶推薦公司“軟件+服務(wù)”的業(yè)務(wù)服務(wù)模式，客戶依據(jù)自己的計(jì)算和判斷，自主選擇是否愿意承受相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)與旭航公司合作，旭航公司也履行了相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)
據(jù)C某某陳述，他們業(yè)務(wù)員根據(jù)公司的要求，與客戶聯(lián)系，向客戶發(fā)送公司鄒部長分析的股票漲跌信息，客戶根據(jù)關(guān)注他們發(fā)送的股票漲跌信息來判斷公司提供股票推薦服務(wù)的實(shí)力，并自主決定是否選擇和他們公司合作。他們根據(jù)鄒部長分析得出的股票信息，發(fā)送給客戶，但這些股票信息也并不全部會(huì)漲，他們也未向客戶宣稱他們公司推薦的股票必然會(huì)漲。
客戶根據(jù)自己的體驗(yàn)、判斷他們公司推薦股票的能力，如果客戶有合作意愿，他們公司便與客戶簽訂“軟件+服務(wù)”的合作協(xié)議，向客戶提供會(huì)員式的軟件服務(wù)和股票推薦服務(wù)?？蛻艨梢愿鶕?jù)公司提供的軟件了解實(shí)時(shí)股票資訊和股票漲跌信息，并根據(jù)公司提供的股票推薦服務(wù)，選取自己中意的股票進(jìn)行投資。在簽訂合同的過程中，他們會(huì)告知不同的軟件級別，對應(yīng)不同的股票推薦服務(wù)，同時(shí)也會(huì)告知客戶投資股票的風(fēng)險(xiǎn)，并在合同中注明風(fēng)險(xiǎn)告知。
3、公司薦股“分析師”、“老師”的身份并非某種法定資質(zhì)，不能因公司夸大公司薦股“分析師”、“老師”的薦股能力，便認(rèn)定涉案人員實(shí)施詐騙行為
就詐騙罪指控而言，成立詐騙罪，則要求行為人必須使用“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺騙手段，使對方產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤（并非所有的欺騙行為皆屬于詐騙罪的實(shí)行行為，應(yīng)達(dá)到足以使對方產(chǎn)生“認(rèn)識錯(cuò)誤”并基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)物的程度）。而旭航公司的相關(guān)人員以“老師、分析師”的名義，向投資者分析行情、推薦股票等產(chǎn)品，并以此收取服務(wù)費(fèi)，該行為不能作為認(rèn)定涉案人員構(gòu)成詐騙罪的事由。
本案中，旭航公司的業(yè)務(wù)員在發(fā)展顧客的過程中未虛構(gòu)公司的任何資質(zhì)，只是宣稱公司是在市場監(jiān)督管理局注冊成立的合法公司，具有相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照，對股市、炒股具有豐富的分析經(jīng)驗(yàn)和行情把握能力，在給客戶發(fā)送股票推薦關(guān)注的過程中，讓客戶自行判斷公司薦股的能力，且他們向客戶推薦的股票信息，并非全部會(huì)漲，也有相反的行情，客戶明知且知情。在該情況下，涉案人員并未虛構(gòu)事實(shí)，“老師”“分析師”只是象征性的頭銜，投資者并不會(huì)基于該頭銜誤以為涉案人員具有內(nèi)部消息或具有百分百概率的建股能力。
而且本案中，客戶均是資深股民，對于股票市場有深刻的認(rèn)知，知道股票市場的風(fēng)云變幻、不可預(yù)測。根據(jù)刑法的謙抑性原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為商業(yè)活動(dòng)中風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)和市場主體地位。因此，業(yè)務(wù)員對公司推薦股票服務(wù)能力的夸大表述，應(yīng)由市場規(guī)則來規(guī)制，這也是為什么某種廣告為夸大廣告，該廣告宣稱的內(nèi)容與事實(shí)有不符合之處還能被市場所允許的原因。即便認(rèn)為C某某等業(yè)務(wù)員的行為在宣傳公司實(shí)力的過程中，具有夸大公司實(shí)力的行為，也應(yīng)屬于市場行為，不屬于刑事犯罪意義上的詐騙行為。因此，不能以公司存在夸大薦股“分析師”、“老師”的能力，便認(rèn)定涉案人員實(shí)施詐騙行為。
（二）辯護(hù)人認(rèn)為被害人沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識
詐騙罪是典型的關(guān)系型犯罪，行為人要遂行犯罪，必須得到相對方的“積極配合”，即判斷行為人的行為在刑法上的意義之時(shí)，不能忽視被害人的作用。盡管從表象上看，被害人處分行為的地位關(guān)鍵（可能成為行為人行為遂行與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)），但是，由于該處分行為是被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識之后邏輯的自然延伸，因此，被害人是否陷于錯(cuò)誤認(rèn)識，在某種意義上，也具有分水嶺的作用。也可以說，被害人的財(cái)產(chǎn)處分行為，是被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識的外在表象。但是，必須指出，并非只要被害人基于任何錯(cuò)誤認(rèn)識，進(jìn)而作出處分財(cái)產(chǎn)的行為，就能夠一概認(rèn)定行為人成立詐騙罪。
具體到本案，由于股市存在風(fēng)險(xiǎn)是眾所周知的事實(shí)，C某某等業(yè)務(wù)員在發(fā)展顧客的過程中未虛構(gòu)公司的任何資質(zhì)，只是宣稱公司是在市場監(jiān)督管理局注冊成立的合法公司，具有相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照，旭航公司僅僅是以本公司對股市的分析意見作為營銷、推薦產(chǎn)品的手段。在給客戶發(fā)送股票推薦關(guān)注的過程中，讓客戶自行判斷公司薦股能力，且他們向客戶推薦的股票信息，并非全部會(huì)漲，也有相反的行情，客戶明知且知情。在該情況下，涉案人員并未虛構(gòu)事實(shí)，“老師”、“分析師”只是象征性的頭銜，投資者并不會(huì)基于該頭銜誤以為涉案人員具有內(nèi)部消息或具有百分百概率的薦股能力。
C某某等業(yè)務(wù)員在宣傳公司薦股能力的過程中并未虛構(gòu)資質(zhì)，冒充證券、股票從業(yè)人員，亦未宣稱有“內(nèi)部行情”，只是以“老師”、“分析師”為噱頭，通過公司自身炒股經(jīng)驗(yàn)及對股市行情的認(rèn)知進(jìn)行宣傳并推銷產(chǎn)品。對于客戶來講，客戶本身作為投資者具有風(fēng)險(xiǎn)觀念和鑒別能力，并不會(huì)因?yàn)椤袄蠋煛?、“分析師”的話而必然產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。旭航公司的薦股只是一種股票建議，只是提供股票推薦服務(wù)，至于客戶是否采納公司的薦股服務(wù)，客戶依據(jù)自己對股票市場的認(rèn)知與判斷，具有最終的決定權(quán)。因此，難以依據(jù)上述事實(shí)即認(rèn)定客戶產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤。
（三）辯護(hù)人認(rèn)為被害人沒有遭受財(cái)產(chǎn)損失，被害人向旭航公司支付的錢款系接受旭航公司“軟件+服務(wù)”的合同對價(jià)，系支付旭航公司炒股軟件使用費(fèi)用以及旭航公司股市行情分析意見的服務(wù)費(fèi)用
在詐騙罪中，如果被害人自我答責(zé)地處分其財(cái)物，以用于實(shí)現(xiàn)其目的，那就不能將獲取財(cái)產(chǎn)的相對方（犯罪嫌疑人）認(rèn)定為犯罪，也不能將被害人自愿支付的財(cái)物認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失。
具體到本案，C某某等人邀約的客戶均是有豐富炒股經(jīng)驗(yàn)的股民，深知股票投資的風(fēng)險(xiǎn)，對于股票市場有深刻的認(rèn)知。C某某等人將公司鄒部長推薦的股票信息發(fā)送給客戶，由客戶自主關(guān)注股票的漲跌信息，過程中讓客戶自主判斷公司的薦股能力。雖然C某某等人在發(fā)展客戶的過程中可能具有夸大公司實(shí)力的陳述，但并未向客戶宣稱“穩(wěn)賺不賠”等百分百盈利的承諾，在簽訂合同的過程中，也進(jìn)行了必要的風(fēng)險(xiǎn)提示，注明了風(fēng)險(xiǎn)提示條款，客戶也深知這一點(diǎn)?？蛻粢罁?jù)自己的計(jì)算和判斷選擇與旭航公司簽約，向旭航公司支付合理的軟件服務(wù)費(fèi)和薦股服務(wù)費(fèi)，旭航公司依據(jù)合同向客戶提供股票軟件和薦股服務(wù)，已經(jīng)履行了相應(yīng)的合同義務(wù)，至于客戶是否采納旭航公司的薦股意見，有自己的自主決定權(quán)。因此，客戶向旭航公司支付的費(fèi)用屬于向旭航公司支付的合同對價(jià)，旭航公司已經(jīng)提供了相應(yīng)的股票軟件服務(wù)和薦股服務(wù)，不應(yīng)認(rèn)定為客戶遭受了損失。
綜上，C某某等業(yè)務(wù)員在發(fā)展顧客的過程中未虛構(gòu)公司的任何資質(zhì)，只是宣稱公司是在市場監(jiān)督管理局注冊成立的合法公司，具有相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照，旭航公司僅僅是以本公司對股市的分析意見作為營銷、推薦產(chǎn)品的手段，“老師”、“分析師”只是象征性的頭銜。對于客戶來說，客戶本身作為投資者具有風(fēng)險(xiǎn)觀念和鑒別能力，并不會(huì)因?yàn)椤袄蠋煛薄ⅰ胺治鰩煛钡脑挾厝划a(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。旭航公司僅僅是以本公司對股市的分析意見作為營銷、推薦產(chǎn)品的手段，無法認(rèn)定旭航公司存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙手段。因此，辯護(hù)人認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)將旭航公司的行為定性為詐騙，值得商榷。
二、即使認(rèn)定C某某的行為構(gòu)成詐騙犯罪，也屬于從犯，主觀惡性小
C某某到案后，對自己的行為如實(shí)供述，積極配合合肥市公安局廬陽分局的偵查工作。C某某在公司僅為業(yè)務(wù)員，對公司沒有組織、領(lǐng)導(dǎo)、決策權(quán)，發(fā)揮的作用較小，在本案中僅起次要作用。根據(jù)《刑法》第二十七條關(guān)于從犯的規(guī)定，C某某在本案中即使認(rèn)定為犯罪，也應(yīng)依法認(rèn)定為從犯，對其應(yīng)從輕、減輕處罰或免除處罰。
三、C某某涉嫌的犯罪事實(shí)均不符合法定的逮捕條件，不具有逮捕的必要性
若依據(jù)《刑事訴訟法》八十一條第一款之規(guī)定對C某某批準(zhǔn)逮捕，則C某某的行為應(yīng)當(dāng)至少滿足規(guī)定的五種社會(huì)危險(xiǎn)性中的一種。然而通過對C某某歸案前后的行為以及本案的性質(zhì)分析，C某某不存在上述五種社會(huì)危險(xiǎn)性，因而不符合逮捕條件：
第一，C某某涉嫌的詐騙罪系經(jīng)濟(jì)犯罪，為非暴力性質(zhì)的犯罪，其不具有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。也不屬于嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪和嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序犯罪或者有組織的暴力性犯罪。
第二，辯護(hù)人根據(jù)C某某本人多次陳述判斷，犯罪嫌疑人C某某到案后，對自己的行為如實(shí)供述，態(tài)度良好，積極配合合肥市公安局廬陽分局的偵查工作，本案的主要證據(jù)應(yīng)已被辦案單位收集固定，故而C某某不存在“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。
第三，C某某此前無違法犯罪記錄，其不可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，亦無實(shí)施新的犯罪的可能。
第四，C某某有穩(wěn)定的家庭，尚有年邁父母需贍養(yǎng)，對C某某采取取保候?qū)彺胧┎恢涟l(fā)生逃跑危險(xiǎn)，不影響案件的偵查和審理。
四、犯罪嫌疑人C某某本身不具有社會(huì)危險(xiǎn)性
最高人民檢察院、公安部《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》（高檢會(huì)﹝2015﹞9號）第4條規(guī)定，人民檢察院審查認(rèn)定犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)以公安機(jī)關(guān)移送的社會(huì)危險(xiǎn)性相關(guān)證據(jù)為依據(jù)，并結(jié)合案件具體情況綜合認(rèn)定。必要時(shí)可以通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護(hù)律師意見等方式，核實(shí)相關(guān)證據(jù)。依據(jù)在案證據(jù)不能認(rèn)定犯罪嫌疑人符合逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件的，人民檢察院可以要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)，公安機(jī)關(guān)沒有補(bǔ)充移送的，應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。因此，如果檢察院要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充社會(huì)危險(xiǎn)性相關(guān)證據(jù)，而公安機(jī)關(guān)沒有補(bǔ)充移送或移送的證據(jù)不能認(rèn)定犯罪嫌疑人符合逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件的，應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。
具體到本案，犯罪嫌疑人C某某涉嫌的罪名系經(jīng)濟(jì)犯罪，不屬于暴力型犯罪，本身不具有社會(huì)危險(xiǎn)性。截至目前，案件的重要證據(jù)已經(jīng)收集、固定。而且C某某歸案后也如實(shí)陳述案件事實(shí)的經(jīng)過，既不可能實(shí)施新的犯罪，也不可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供。此外，C某某愿意積極賠償被害人的全部損失，化解社會(huì)矛盾。所以，C某某不存在最高人民檢察院、公安部《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》第5～9條規(guī)定的社會(huì)危害性的情形。
五、C某某愿意退還被害人的所有財(cái)物，以爭取被害人諒解，化解社會(huì)矛盾
由于本案尚在偵查階段，辯護(hù)人無法查閱案卷材料，因此以上意見主要基于C某某的陳述。如若C某某的陳述屬實(shí)，那么對其不予批準(zhǔn)逮捕既不會(huì)發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)，也不會(huì)影響偵查與訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。
