作者：辛本華律師
一、引子
2018年4月28日，深圳市中級(jí)人民法院網(wǎng)站發(fā)布了一則“最高人民法院核準(zhǔn)判處鸚鵡案被告人王鵬有期徒刑二年”的信息，這意味著 “深圳鸚鵡案”從法律程序方面劃上了句號(hào)，王鵬即將走出看守所，重獲自由。程序雖然結(jié)束，但爭(zhēng)議不會(huì)終止。一波未平，一波又起。2018年5月3日“深圳鸚鵡案”的二審主審法官涂俊峰在《人民法院報(bào)》公開發(fā)表文章，為“深圳鸚鵡案”二審判決公開辯護(hù)①，這就不得不引起本人的注意，因?yàn)椤度嗣穹ㄔ簣?bào)》向來(lái)是最高人民法院的喉舌，雖然不是說(shuō)它可以完全代表最高人民法院的立場(chǎng)，但是對(duì)于普通大眾來(lái)說(shuō)，這種潛在的影響力一直存在。因此盡管本案從法律程序上已經(jīng)結(jié)束，但是本人作為一名執(zhí)業(yè)多年的專業(yè)刑事律師，不能容忍有關(guān)司法人員公開糊弄、忽悠社會(huì)公眾，即便最高人民法院相關(guān)刑事復(fù)核裁定為其背書，并非不能予以評(píng)述。之所以撰寫本文，就是相信真理越辯越明，即使是最高人民法院可以壟斷終審權(quán)，但也決不可能壟斷真理。
本案最關(guān)鍵的核心問(wèn)題就是“馴養(yǎng)繁殖”的動(dòng)物是“野生”動(dòng)物嗎？按說(shuō)這也本身就是個(gè)基本常識(shí)問(wèn)題，而并不是一個(gè)疑難雜癥。但是，三級(jí)法院在這個(gè)問(wèn)題上機(jī)械地套用最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，均作出了王鵬有罪的認(rèn)定。本文首先要對(duì)這個(gè)問(wèn)題予以剖析。
二、馴養(yǎng)繁殖＝野生？
我國(guó)三大訴訟法均明確規(guī)定了“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的基本法律原則②。既然要擺事實(shí)講道理，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)先從法條出發(fā)。
1997年《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定：“非法獵捕、殺害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，或者非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！边@個(gè)法條從1997年通過(guò)至今沒(méi)有進(jìn)行過(guò)任何修改。
2000年最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的‘珍貴、瀕危野生動(dòng)物’，包括列入國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄的國(guó)家一、二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物、列入《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種?！闭f(shuō)實(shí)話，即使是象我這樣學(xué)了二十多年法律的人，如果沒(méi)有一個(gè)具體的規(guī)定，我也不知道哪些動(dòng)物屬于“珍貴、瀕?！币吧鷦?dòng)物，如果沒(méi)有一個(gè)明確、具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的話，關(guān)于是否“珍貴、瀕?！笨赡芤娙室娭牵瑢?dǎo)致法律的實(shí)施缺乏明確的預(yù)期，不利于保護(hù)公民的行動(dòng)自由。
但是，對(duì)于“野生”二字的基本含義，全中國(guó)人都知道是“在野外生長(zhǎng)”的意思，基本不受人類活動(dòng)的影響，把人工“馴養(yǎng)繁殖”的動(dòng)物看作“野生”動(dòng)物，確實(shí)與大眾認(rèn)知相去甚遠(yuǎn)。對(duì)于一個(gè)眾所周知的概念，不需要解釋，更不能作出違背常識(shí)的解釋。在這一點(diǎn)上，本人完全同意徐昕教授的觀點(diǎn)“野生就是野生，家養(yǎng)就是家養(yǎng)，兩者區(qū)別，直接明確”。
涂俊峰法官認(rèn)為：“最高人民法院的司法解釋是人民法院審理案件過(guò)程中應(yīng)當(dāng)適用的辦案規(guī)范，本案應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院制定的野生動(dòng)物案件司法解釋。”當(dāng)然最高人民法院有司法解釋權(quán)，那司法解釋權(quán)的邊界有沒(méi)有邊界呢？它的邊界在哪里呢？如果最高人民法院今天能把“馴養(yǎng)繁殖”的動(dòng)物解釋為“野生”動(dòng)物，那么明天能不能把“婦女”解釋為包括“男人”？
通常我們都把司法解釋稱為“副法體系”，就是說(shuō)它必須依附于被解釋的法律，是不是最高人民法院有權(quán)解釋就可以隨意解釋呢？答案當(dāng)然是否定的。《中華人民共和國(guó)立法法》第一百零四條第一款規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案?！奔词故亲罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》早于《中華人民共和國(guó)立法法》的相關(guān)規(guī)定。那么，《中華人民共和國(guó)刑法》第三條也明文規(guī)定了“罪刑法定”原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t主要是限制司法機(jī)關(guān)的，無(wú)論是制定司法解釋還是具體辦案。除非全國(guó)人大常委會(huì)修改該條法律，取消“野生”二字，否則最高人民法院還是無(wú)權(quán)把“野生”解釋為“家養(yǎng)”或者全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋把“野生”的范圍擴(kuò)大為包括“家養(yǎng)”。
總之，司法解釋和法律的關(guān)系，用一個(gè)比較形象的比喻，就是裝修和房屋的關(guān)系，法律就是房屋，司法解釋只能是裝修，可以美化房屋，但決不允許拆了重來(lái)。
三、歷史的考察
2000年最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條之所以對(duì)“珍貴、瀕危的野生動(dòng)物”作出解釋，是有其歷史原因的。
根據(jù)起草《解釋》的最高人民法院法官的解讀，由于“1988年11月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于懲治捕殺國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》），1997年《刑法》修訂時(shí)將該《補(bǔ)充規(guī)定》內(nèi)容納入第三百四十一條第一款，但無(wú)論是《補(bǔ)充規(guī)定》還是修訂后的《刑法》，都沒(méi)有明確國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的定義和具體范圍③，其他現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)此也沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)珍貴、瀕危野生動(dòng)物的理解認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一”，最高人民法院才作出了第一條的列舉式定義。應(yīng)當(dāng)說(shuō)這只是權(quán)宜之計(jì)，本質(zhì)上超出了司法解釋的權(quán)限。
但是，如前所述，如果沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)只是對(duì)“珍貴、瀕?！币吧鷦?dòng)物的范圍認(rèn)識(shí)不一，從來(lái)沒(méi)有人對(duì)野生還是家養(yǎng)分不清楚。如果說(shuō)對(duì)“珍貴、瀕?！币吧鷦?dòng)物的種類作出規(guī)定，具有合理性。對(duì)于涇渭分明的“野生”作出不同的解釋，有何依據(jù)呢？
而在“深圳鸚鵡案”的訴訟過(guò)程中，2016年新修訂的《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》已經(jīng)開始施行。該法第二條第二款已經(jīng)明確規(guī)定了“本法規(guī)定保護(hù)的野生動(dòng)物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動(dòng)物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會(huì)價(jià)值的陸生野生動(dòng)物。”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)注意到，《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》保護(hù)的范圍要大于《刑法》第三百四十一條第一款的范圍，但是仍然沒(méi)有把野生擴(kuò)大到家養(yǎng)的表示。
如果說(shuō)，鑒于以前沒(méi)有法律明確規(guī)定尚可理解的話，那么在《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》已經(jīng)作出明確規(guī)定的情況下，深圳市兩級(jí)法院和最高人民法院仍一直抱著過(guò)時(shí)、作廢的規(guī)定不放，有何道理？
當(dāng)然涂俊峰法官認(rèn)為最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條“沒(méi)有隨意擴(kuò)大珍貴、瀕危野生動(dòng)物的概念，不是違反罪刑法定的擴(kuò)大（類推）解釋”，過(guò)分美化了司法解釋，認(rèn)為不是“隨意擴(kuò)大”，言外之意還是擴(kuò)大了，只不過(guò)是擴(kuò)大是合理的。通常認(rèn)為，擴(kuò)大（擴(kuò)張）解釋是指沒(méi)有超出可能的文義范圍的一種解釋，比如，把財(cái)產(chǎn)擴(kuò)張解釋為包括“財(cái)產(chǎn)性利益”。但是如果超出了“可能的文義范圍”，就不再是擴(kuò)張解釋，而是違反“罪刑法定主義”的類推了。到底“家養(yǎng)”還在不在“野生”的可能的文義范圍內(nèi)，相信公眾自會(huì)判斷，不再繼續(xù)浪費(fèi)口水爭(zhēng)執(zhí)了。
當(dāng)然，涂俊峰法官還認(rèn)為“如果一定要認(rèn)真審查司法解釋是否對(duì)刑法條文進(jìn)行了超越解釋，或者是‘不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋’，那就應(yīng)當(dāng)參照理論共識(shí)?！逼鋵?shí)這里的“不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋”就是前面筆者提到的“類推”，只是涂法官不好意思明說(shuō)而已。即便如此，筆者也是不同意的。所謂的學(xué)術(shù)界，尤其是動(dòng)物專家畢竟是少數(shù)，不能為了將就少數(shù)專家的態(tài)度，就可以隨意超出可能的文義范圍去類推解釋，罪刑法定不是為了少數(shù)人制定的，必須照顧到大多數(shù)社會(huì)公眾，以解釋之名行修法之實(shí)都是必須堅(jiān)決反對(duì)的。如果換位思考，由其他專業(yè)人士作出一個(gè)與動(dòng)物專家通常理解不一致的解釋，因此讓動(dòng)物專家入罪，他肯定也是不答應(yīng)的。
四、基于保護(hù)目的的考查
有人提出野生動(dòng)物通過(guò)人工繁育反而增加了數(shù)量，從而使物種得到保護(hù)。但是涂法官認(rèn)為：“有人提出野生動(dòng)物通過(guò)人工繁育反而增加了數(shù)量，從而使物種得到保護(hù)。該論斷沒(méi)有科學(xué)依據(jù)，也有違科學(xué)原理。”理由主要有兩方面：
“一方面，人工繁育野生動(dòng)物須經(jīng)評(píng)估與許可。只有人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的物種才可能實(shí)現(xiàn)不依賴于野外種群的規(guī)?；⑸a(chǎn)性養(yǎng)殖。而如果沒(méi)有成熟穩(wěn)定的技術(shù)，或無(wú)法實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)性養(yǎng)殖，對(duì)養(yǎng)殖的物種可能會(huì)造成相反的效果，在養(yǎng)殖過(guò)程中也會(huì)出現(xiàn)較高的死亡率，養(yǎng)殖者不得不從野外持續(xù)性獲得種源，對(duì)資源造成直接破壞。我國(guó)采用馴養(yǎng)繁殖許可證制度和商業(yè)化養(yǎng)殖物種目錄制度。政府主管部門負(fù)責(zé)評(píng)估養(yǎng)殖者的技術(shù)條件、人工繁育的成功率等，當(dāng)所需條件滿足后，核發(fā)馴養(yǎng)繁殖許可證。凡是未取得馴養(yǎng)繁殖許可證的單位無(wú)權(quán)繁育野生動(dòng)物。凡是未列入允許商業(yè)化養(yǎng)殖物種名單的物種，均不得開展商業(yè)化養(yǎng)殖。本案中，綠頰錐尾鸚鵡、和尚鸚鵡、非洲灰鸚鵡的人工繁育是否成功未經(jīng)科學(xué)評(píng)估，也未列入《商業(yè)性經(jīng)營(yíng)利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動(dòng)物名單》（林護(hù)發(fā)[2003]99號(hào)）以及《人工繁育國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動(dòng)物名錄（第一批）》（國(guó)家林業(yè)局公告2017年第13號(hào)）?！碑?dāng)然這里面的“而如果沒(méi)有成熟穩(wěn)定的技術(shù)，或無(wú)法實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)性養(yǎng)殖，對(duì)養(yǎng)殖的物種可能會(huì)造成相反的效果，在養(yǎng)殖過(guò)程中也會(huì)出現(xiàn)較高的死亡率，養(yǎng)殖者不得不從野外持續(xù)性獲得種源，對(duì)資源造成直接破壞”這種情況對(duì)于本案來(lái)說(shuō)并不存在。即使從上述規(guī)定來(lái)看，沒(méi)有遵守相關(guān)程序也僅僅是行政違法而已。行政違法就一定要用刑罰來(lái)打擊嗎？
“另一方面，非法繁殖外來(lái)物種應(yīng)予禁止。世界各國(guó)簽署瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約，是為了通過(guò)物種分級(jí)與許可證的方式，聯(lián)合控制瀕危物種的國(guó)際貿(mào)易，打擊針對(duì)野生動(dòng)物的犯罪，并保證野生物種市場(chǎng)的永續(xù)利用性。我國(guó)國(guó)內(nèi)法（主要包括野生動(dòng)物保護(hù)法、瀕危野生動(dòng)植物進(jìn)出口管理?xiàng)l例等）中專門規(guī)范管理域外物種的進(jìn)出口活動(dòng)的規(guī)定，公約附錄Ⅰ、Ⅱ的物種分別等同于一級(jí)和二級(jí)國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物。本案中所涉及的綠頰錐尾鸚鵡就是公約附錄Ⅱ物種，我國(guó)有責(zé)任對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，并將其納入國(guó)內(nèi)野生動(dòng)物保護(hù)法規(guī)體系當(dāng)中。非法引種不僅會(huì)破壞原產(chǎn)地的野生資源，還會(huì)給國(guó)內(nèi)帶來(lái)疫病和外來(lái)物種入侵等風(fēng)險(xiǎn)。不科學(xué)、不規(guī)范的養(yǎng)殖也會(huì)嚴(yán)重影響動(dòng)物福利。這樣的人工繁育不僅不具有保護(hù)意義，而且還有明顯的破壞性，所以國(guó)內(nèi)立法予以禁止?！眹?guó)家法律也確實(shí)禁止了，但是《野生動(dòng)物保護(hù)法》第五十四條明確規(guī)定了相應(yīng)責(zé)任，即“違反本法第三十七條第二款規(guī)定，將從境外引進(jìn)的野生動(dòng)物放歸野外環(huán)境的，由縣級(jí)以上人民政府野生動(dòng)物保護(hù)主管部門責(zé)令限期捕回，處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下的罰款；逾期不捕回的，由有關(guān)野生動(dòng)物保護(hù)主管部門代為捕回或者采取降低影響的措施，所需費(fèi)用由被責(zé)令限期捕回者承擔(dān)。”也只是行政違法而已。
相反，筆者認(rèn)為本案沒(méi)有違反《刑法》第三百四十一條第一款的規(guī)范意旨，誠(chéng)然，非法獵捕、殺害行為確實(shí)是造成珍貴、瀕危野生動(dòng)物消滅的重要原因，因此，一般來(lái)說(shuō)與法律的規(guī)范意旨相違背。但是對(duì)于“收購(gòu)、運(yùn)輸、出售” 珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為應(yīng)當(dāng)具體情況具體對(duì)待，不可一概而論。比如《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》第三十條第二款規(guī)定：“禁止為食用非法購(gòu)買國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物及其制品?！睆脑撘?guī)定來(lái)看，對(duì)于不以食用為目的的購(gòu)買國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物及其制品國(guó)家是不予禁止的，由于買賣是對(duì)向行為，因此，相應(yīng)的出賣也不應(yīng)在法律禁止之列。對(duì)于《刑法》第三百四十一條第一款的解釋還應(yīng)作出與本條相協(xié)調(diào)的限縮解釋，這才是真正探求法律真意而不是拘泥于文字。對(duì)于出于觀賞或者愛好而購(gòu)買或者出售的，確實(shí)沒(méi)有刑事處罰的必要。因此，張明楷教授明確主張“認(rèn)定本罪時(shí)，需要特別注意行為是否侵害或者威脅了珍貴、瀕危野生動(dòng)物資源，而不能形式化地認(rèn)定本罪?！雹芄P者認(rèn)為，此言極是。
另外，按照《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》第七條第四款規(guī)定：“附錄一所列的某一動(dòng)物物種的標(biāo)本，系為了商業(yè)目的而由人工飼養(yǎng)繁殖的，或附錄一所列的某一植物物種的標(biāo)本，系為了商業(yè)目的，而由人工培植的，均應(yīng)視為附錄二內(nèi)所列的物種標(biāo)本。”如果說(shuō)這一條能夠?yàn)椤耙吧睌U(kuò)大至包括“家養(yǎng)”，那么家養(yǎng)的一級(jí)保護(hù)動(dòng)物視為二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，照此推理，家養(yǎng)的二級(jí)保護(hù)動(dòng)物應(yīng)該視為三級(jí)保護(hù)動(dòng)物，也超出了《刑法》第三百四十一條第一款保護(hù)的范圍。但是應(yīng)當(dāng)注意到，該公約只規(guī)范買賣的，尤其是對(duì)于為了商業(yè)目的而由人工飼養(yǎng)繁殖的動(dòng)物（無(wú)論是附錄一還是附錄二），與我國(guó)《刑法》第三百四十一條第一款的表述表面上并不一致，相反與我國(guó)《野生動(dòng)物保護(hù)法》第三十條第二款并不矛盾。因此，解釋《刑法》第三百四十一條第一款參照公約解釋反而違背公約的意旨。
五、關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)
刑罰的主要目的是預(yù)防而不單純是懲罰。因此，法律對(duì)于明知故犯的犯罪行為要旗幟鮮明地予以打擊，對(duì)于不知誤犯的則應(yīng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪來(lái)說(shuō)，屬于法定犯，有別于自然犯，因此，違法性認(rèn)識(shí)確實(shí)是一個(gè)問(wèn)題。對(duì)于普通公眾來(lái)說(shuō)，與林業(yè)部門、動(dòng)物專家相比，確實(shí)缺乏相應(yīng)的違法性認(rèn)識(shí)，除非控方有證據(jù)能排除這種可能性。畢竟，鸚鵡與大熊貓、東北虎、金絲猴等大眾耳熟能詳?shù)膰?guó)家重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物差別較大，認(rèn)知度很高。對(duì)于愛鳥愛好者來(lái)說(shuō)，養(yǎng)只鸚鵡或者畫眉都是相當(dāng)普通的事情，把大眾通常的愛好予以追究刑事責(zé)任，必須慎重再慎重，而不是實(shí)行客觀歸罪。
六、結(jié) 語(yǔ)
法官、檢察官、律師作為專業(yè)人士，在公眾事件中有義務(wù)擺事實(shí)、講道理，把問(wèn)題講清楚，而不能故作高深狀，顧左右而言它，從而回避公眾的質(zhì)疑。必須相信“法律是公意的體現(xiàn)”，必須相信在大多數(shù)情況下與案件無(wú)利害關(guān)系的社會(huì)公眾的普遍認(rèn)同的合理性，必須相信國(guó)法不外乎天理和人情，必須相信沒(méi)有錯(cuò)誤的法律只有錯(cuò)誤的解釋，必須相信公平正義體現(xiàn)在具體的案件中而不是空洞的宣傳與說(shuō)教。愿“深圳鸚鵡案”不再發(fā)生！愿司法機(jī)關(guān)都是講理的！
遺憾的是我們的涂法官并不缺少知識(shí)，只是太缺少常識(shí)！
注：
①參見涂俊峰、李磊：《如何認(rèn)定出售人工馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)物的行為》，載《人民法院報(bào)》2018年5月3日第7版。
②參見《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第6條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第7條、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條。
③1992年公布的《中華人民共和國(guó)陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第二條對(duì)陸地野生動(dòng)物有明確的規(guī)定。上述規(guī)定為2016年修訂的《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》第2條第2款所吸收，一直以來(lái)并不存在界限不明的問(wèn)題。
④參見張明楷著：《刑法學(xué)（第五版）（下）》，法律出版社2016年版，第1134頁(yè)。
