作者：胡云騰
日期：2016-06-24
在我的辦案活動(dòng)和司法生涯中，如果有人問什么是我時(shí)常關(guān)心和糾結(jié)的問題，我想可能就是如何把握和運(yùn)用刑法理論上的謙抑原則了。無論是主持起草刑事司法解釋還是辦理具體案件，我都會(huì)自覺或不自覺地遇到或者想到這個(gè)問題。
尤其是到了第二巡回法庭工作以后，面對(duì)一些到庭申訴的刑事案件，我更是常常會(huì)生發(fā)出“如果辦案人員當(dāng)時(shí)心中有謙抑原則就不會(huì)如此了”的感慨。從申訴人的傾訴和遞交的材料中，我們通常很難發(fā)現(xiàn)原審存在法律規(guī)定的錯(cuò)誤，但往往能感覺到辦案人員對(duì)謙抑原則或理念的忽視乃至缺失，所以，我想專門談?wù)勥@個(gè)在新時(shí)期很值得關(guān)注的問題。
謙抑原則也稱為謙抑理念，是指國家刑罰權(quán)的運(yùn)用要注意克制。刑法理論上把謙抑原則分為兩個(gè)方面，一是指刑事立法的謙抑，二是指刑事司法的謙抑。前者指立法在規(guī)定犯罪和配置刑罰時(shí)要注意克制，防止刑罰的打擊面過寬和法定刑過重；后者指司法機(jī)關(guān)在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任時(shí)要注意克制，防止定罪量刑過度或過分。需要說明的是，謙抑不是一味地有罪不究或者重罪輕判，而是指對(duì)犯罪行為不要反應(yīng)過度，不得超過公正報(bào)應(yīng)、有效預(yù)防和必要矯正所需要的限度配置和適用談?wù)勚t抑原則在辦案中的運(yùn)用刑罰。
據(jù)有的學(xué)者考證，謙抑原則是日本著名刑法學(xué)家平野龍一先生提出來的，通常將其作為一個(gè)刑法原則或理念。但以我的認(rèn)識(shí)，謙抑的理念應(yīng)當(dāng)是古已有之，它與我國古代先賢提出的慎刑思想一脈相承。同時(shí)我也感到，在現(xiàn)代法治國家中，謙抑原則已經(jīng)逾越了刑法的疆界，事實(shí)上成為國家公權(quán)力行使的一個(gè)普遍原則。當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)公民或法人的違法行為作出行政處罰或者民事制裁的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)秉持謙抑的原則或理念，注意不要過度或者過分。法學(xué)理論上主張對(duì)違法行為的處罰應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“比例原則”，這個(gè)原則就體現(xiàn)了謙抑的價(jià)值內(nèi)涵。
謙抑原則的意義
為什么謙抑原則時(shí)常縈繞或糾結(jié)我心，主要有以下一些考慮：
一是謙抑原則有利于法治的文明和進(jìn)步。
從心理上講，謙抑與寬容息息相通，而寬容是人類公認(rèn)的美德之一，也是人道主義的心理根基，它來自于人類與生俱來的惻隱之心。西方有學(xué)者把人類社會(huì)的文明史，簡潔地歸納為政治法律文化不斷寬容的歷史，這可能不甚全面，但道理則很深刻。遙想當(dāng)年，漢文帝若無寬容和惻隱之心，焉能舍得廢除肉刑？歐洲文藝復(fù)興時(shí)期的思想家們?nèi)魺o寬容的情懷，則無從提出自由、民主、平等、博愛等思想理論。
近現(xiàn)代以來，一些國家之所以能夠廢除死刑，與立法者對(duì)犯罪的寬容心態(tài)頗有關(guān)系。上世紀(jì)90年代南非白人種族統(tǒng)治垮臺(tái)時(shí)，黑人總統(tǒng)曼德拉若無寬容之心，便不可能與白人種族主義政權(quán)的代表人物德克勒克實(shí)現(xiàn)和解。我國自改革開放特別是進(jìn)入新世紀(jì)以來，刑事政策從懲辦與寬大相結(jié)合、嚴(yán)打、從重從快到寬嚴(yán)相濟(jì)；刑事立法從開始的擴(kuò)張死刑適用范圍到逐步縮減死刑罪名；刑事司法從用刑較重、重刑率一度高達(dá)40%多，到現(xiàn)在輕重刑并用、重刑率已經(jīng)不到10%；刑事訴訟程序從強(qiáng)烈的職權(quán)主義逐步轉(zhuǎn)變?yōu)樽鹬禺?dāng)事人訴訟權(quán)利的亞職權(quán)主義，等等，這些發(fā)展變化不僅體現(xiàn)了中央領(lǐng)導(dǎo)、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)謙抑原則的日漸重視，引領(lǐng)了全社會(huì)對(duì)犯罪行為的寬容心態(tài)，而且彰顯了我國刑事法治的文明和進(jìn)步，展示了我國刑事法治的謙抑取向。
作為個(gè)體的立法、執(zhí)法和司法者，我們對(duì)人類法治文明進(jìn)步所起的作用可能十分有限，但毋庸諱言，司法人員這個(gè)群體所應(yīng)有的謙抑和進(jìn)取之心則不可或缺。
二是謙抑原則有助于弘揚(yáng)司法理性。
現(xiàn)代司法是一種理性活動(dòng)，也可以說是理性司法。在歷史長河中，人類社會(huì)對(duì)犯罪與刑罰的認(rèn)識(shí)，以及對(duì)刑罰功能的認(rèn)識(shí)，基本體現(xiàn)了從感性主導(dǎo)到理性主導(dǎo)的歷史過程。所謂感性主導(dǎo)，主要表現(xiàn)在什么行為是犯罪、人為什么會(huì)犯罪、如何評(píng)價(jià)犯罪的危害和如何看待和運(yùn)用刑罰等重大問題上，多是跟著統(tǒng)治者或者民意的感覺走，時(shí)常被情緒化和隨意性所左右，不能客觀、冷靜地認(rèn)識(shí)犯罪及其原因，因而無法科學(xué)構(gòu)建犯罪與刑罰的正常關(guān)系。
在中外司法史上以感性為主導(dǎo)，甚至反理性的司法比比皆是，比如歐洲中世紀(jì)的宗教裁判所對(duì)布魯諾、伽利略的審判都是充滿宗教迷信，是反科學(xué)、反理性的，而中國的封建帝王隨意出入人罪、隨意增減司法程序、隨意赦免等也都體現(xiàn)了強(qiáng)烈的感性色彩，這些都是反理性的。當(dāng)然感性主導(dǎo)并不是完全沒有理性，有時(shí)候也有理性，在傳統(tǒng)司法活動(dòng)中，比如慎刑理念、秋冬行刑，但理性沒有占主導(dǎo)地位。所謂理性主導(dǎo)的司法，是以國家對(duì)犯罪原因、刑法的功能、犯罪與刑法的關(guān)系以及刑事司法的特點(diǎn)規(guī)律的客觀正確認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)的。
理性主導(dǎo)的司法著重通過作為司法文明成果的現(xiàn)代司法理念或原則來體現(xiàn)，比如罪刑法定、罪刑等價(jià)、犯罪原因的復(fù)雜性、司法的正當(dāng)程序，以及司法功能的有限性等。在理性主導(dǎo)的司法中，司法裁判的程序是可操作的，結(jié)果是穩(wěn)定的、可預(yù)期的。理性司法的成果特別是一些制度成果，反過來又能促進(jìn)司法文明的進(jìn)步。
當(dāng)然，任何理性主導(dǎo)的司法都不可能完全排除感性的因素，在現(xiàn)代法治國家中，一些司法裁判還存在受情緒、民憤影響的情況，不過，這些感性影響已經(jīng)不是主流，并且是在不斷減少的?？v觀中外的司法實(shí)踐，謙抑理念既是司法理性的重要內(nèi)容，也是司法理性的源頭活水，司法人員和司法機(jī)關(guān)越是能秉持謙抑的理念，司法就越能夠趨于理性，越能擺脫情緒的控制和影響。
比如，在一個(gè)保留死刑的國家，如果法官、檢察官、律師能夠?qū)χ匦獭⑺佬痰倪m用持有嚴(yán)格限制、慎重適用的態(tài)度，就越可能推動(dòng)立法減少和限制死刑，就越能引領(lǐng)社會(huì)公眾理性地看待相關(guān)犯罪和死刑的功能作用，就越能使公眾擺脫對(duì)刑罰功能特別是死刑功能的迷信。也就是說，司法的謙抑還會(huì)反哺立法的謙抑，帶動(dòng)全社會(huì)的理性。再如，如果司法機(jī)關(guān)和司法人員能夠注意尊重和保障訴訟當(dāng)事人的權(quán)益，就會(huì)引領(lǐng)社會(huì)公眾形成尊重和保障人權(quán)的意識(shí)和心態(tài)，改變此前常有的犯罪嫌疑人、被告人就一定是壞人的觀念，且隨著我國司法人權(quán)保障功能的有效發(fā)揮，全社會(huì)正在形成尊重保障當(dāng)事人訴權(quán)的風(fēng)氣。
三是謙抑原則有助于體現(xiàn)司法裁判要經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)的要求。
人們常說，司法裁判（包括裁判活動(dòng)）要經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)，但對(duì)什么是經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)，有人可能并不明確。在我看來，所謂裁判要經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)，不是說歷史上的司法裁判要經(jīng)得起當(dāng)下司法理念、司法程序和司法標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，而是指過去的司法裁判所遵循的價(jià)值、精神能夠和現(xiàn)在的司法價(jià)值、精神一脈相承，體現(xiàn)司法發(fā)展的階段性、延續(xù)性和同向性。
在判例法國家，凡是能夠體現(xiàn)法治進(jìn)步，讓今天的人們津津樂道的經(jīng)典判例，多與國家司法權(quán)的謙抑行使有關(guān)。在法治建設(shè)特別是司法制度發(fā)展較快的國家和地區(qū)，謙抑原則實(shí)際上已經(jīng)成為法治和司法發(fā)展進(jìn)步的動(dòng)力和抓手。新中國成立以來，特別是改革開放30多年來，我國的法治和司法像經(jīng)濟(jì)和社會(huì)一樣，發(fā)展得非?？?。在急劇變化、精彩紛呈的發(fā)展過程中，無論是刑事立法、刑事司法解釋還是個(gè)案裁判，凡是在當(dāng)時(shí)能夠秉持謙抑原則的，實(shí)踐證明它們都是能夠經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)的。
比如，上世紀(jì)八九十年代，在走私犯罪、金融詐騙犯罪、盜竊犯罪等因?yàn)楦甙l(fā)、多發(fā)而被增設(shè)死刑時(shí)，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為要對(duì)普通詐騙犯罪也增設(shè)死刑，但是立法機(jī)關(guān)從謙抑角度出發(fā)，頂住了壓力，沒有增設(shè)死刑。實(shí)踐證明，這種節(jié)制是正確的，避免了上述經(jīng)濟(jì)犯罪從增設(shè)死刑到廢除死刑的曲折之路。
又如，多年以前最高人民法院研究室在起草關(guān)于組織、強(qiáng)迫賣淫犯罪的司法解釋時(shí)，有種觀點(diǎn)就主張對(duì)口交和“打飛機(jī)”之類的色情行為解釋為賣淫，但我們秉持謙抑的理念，沒有對(duì)這種犯罪入刑，我至今認(rèn)為這是正確的。
再如，在我國《刑事訴訟法》沒有規(guī)定“疑罪從無”之前，一些法院對(duì)某些疑罪作出了留有余地的判決，這不僅為個(gè)案后來的糾正保留了機(jī)會(huì)，而且促進(jìn)了“疑罪從無”原則在我國《刑事訴訟法》中的確立。
下面，我要談?wù)劮ü僭谵k案過程中如何踐行謙抑原則這個(gè)問題。
如何踐行謙抑原則
我曾經(jīng)根據(jù)在第二巡回法庭的辦案實(shí)踐，初步總結(jié)了“一個(gè)慎重、四個(gè)不要”的粗淺經(jīng)驗(yàn)，是否恰當(dāng)還拿不準(zhǔn)，在這里拋磚引玉先講出來，供大家參考。
“一個(gè)慎重”是指要慎重適用個(gè)罪的法定最高刑。
所謂法定最高刑，就是《刑法》對(duì)個(gè)罪規(guī)定的法定刑的上限。實(shí)踐中，對(duì)具體犯罪行為判處法定最高刑，就是我們通常講的頂格判刑。法定最高刑是立法機(jī)關(guān)根據(jù)某種犯罪的社會(huì)危害性的最大程度確定的，即用刑罰的最大量對(duì)應(yīng)犯罪危害性的最大量。在實(shí)踐中，只有具體犯罪行為的社會(huì)危害性達(dá)到了該罪的最大限度，司法人員才應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪分子頂格判處刑罰，如果這個(gè)犯罪的法定最高刑是死刑的話，那頂格判刑就是判處死刑。
但在我看來，達(dá)到某種犯罪最大社會(huì)危害性的具體犯罪行為畢竟是少數(shù)，甚至是極少數(shù)，所以法官對(duì)犯罪分子判處法定最高刑的也應(yīng)當(dāng)是少數(shù)或極少數(shù)。如果我們動(dòng)輒對(duì)某種犯罪行為就頂格判處，那既不符合立法和實(shí)際，也無從體現(xiàn)謙抑原則。但從實(shí)踐中看，一些法官對(duì)這個(gè)問題重視得不夠，確有一些不該被判處法定最高刑的犯罪被判處了法定最高刑，導(dǎo)致當(dāng)事人感覺量刑過重，引發(fā)當(dāng)事人申訴，使他們感受不到司法的公平正義，也削弱了刑罰的功能和效果。
因?yàn)樾塘P的功能和效果不是通過重判實(shí)現(xiàn)的，而是通過當(dāng)事人的感受、服從來實(shí)現(xiàn)的，古語說的“過猶不及”就是這個(gè)道理。特別是一些經(jīng)濟(jì)犯罪，定罪量刑的主要依據(jù)是犯罪數(shù)額，而數(shù)額又是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展而不斷調(diào)整的，所以過去頂格判處的一些經(jīng)濟(jì)犯罪在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整以后當(dāng)事人更感到難以接受，因而更容易引發(fā)申訴信訪。
比如，我們就接到一個(gè)詐騙犯的申訴，他以合伙做生意為名騙取他人現(xiàn)金300萬元，當(dāng)時(shí)法院給他頂格判處了無期徒刑，在前幾年，詐騙300萬元頂格判處無期徒刑從法律上講不屬于量刑畸重，但考慮到詐騙罪的法定最高刑是無期徒刑，且實(shí)踐中詐騙幾千萬甚至數(shù)億元的也只能判處無期徒刑，所以這個(gè)當(dāng)事人就感覺法院對(duì)自己的量刑過重，因而反復(fù)申訴不止。這種量刑雖然沒有原則性錯(cuò)誤，但是判處最高刑無法體現(xiàn)謙抑原則的判決，還是越少越好，因?yàn)橐坏┡袥Q生效，由于種種原因，上級(jí)法院既難以通過重新審判進(jìn)行調(diào)整，也難以讓當(dāng)事人服判息訴。
“四個(gè)不要”具體是指：
一是在有罪和無罪問題上不要勉強(qiáng)定罪。
也就是說，對(duì)一個(gè)犯罪行為在可定罪可不定罪的情況下，要考慮犯罪的社會(huì)危害性、犯罪原因、被告人的情況、認(rèn)罪態(tài)度等諸多情節(jié)加以綜合評(píng)判，可以不定罪，或者不按犯罪處理效果更好的，最好不要勉強(qiáng)定罪，否則效果不好，會(huì)影響裁判的可接受性，引發(fā)當(dāng)事人申訴信訪。
二是在證據(jù)采信問題上不要有僥幸心理。
法官在對(duì)定罪量刑證據(jù)的采信上，一定要堅(jiān)持客觀、真實(shí)、合法的原則，結(jié)合證據(jù)的客觀屬性和法律屬性進(jìn)行審慎判斷，對(duì)有重大瑕疵的或者存疑的證據(jù)，一定要查證屬實(shí)，特別是對(duì)定罪量刑起關(guān)鍵作用的證據(jù)，在采信時(shí)一定要做到確實(shí)、充分，否則不得采信。千萬不能存有僥幸心理，否則可能釀成錯(cuò)案，也難以做到讓被告人及其辯護(hù)人信服。
三是在刑罰裁量上不要過分。
有時(shí)候，雖然對(duì)一個(gè)被告人沒有判處法定最高刑，但是如果量刑的結(jié)果超過公正處罰的標(biāo)準(zhǔn)或必要的限度，也會(huì)影響刑罰的效果。比如，在既可以判處財(cái)產(chǎn)刑也可判處自由刑的情況下，就要選擇財(cái)產(chǎn)刑，而不要選擇自由刑；在既可以判處非監(jiān)禁刑也可判處監(jiān)禁刑的情況下，就要選擇非監(jiān)禁刑，而不要選擇監(jiān)禁刑。因?yàn)閷?duì)司法人員而言，刑罰多判一點(diǎn)少判一點(diǎn)，他們感覺不到它的影響，但是對(duì)被告人而言，刑罰哪怕是多判一點(diǎn)，他都能切身地感受到不公正，就會(huì)影響被告人及其近親屬對(duì)司法裁判的認(rèn)同。雖然在最高人民法院推進(jìn)量刑規(guī)范化以后，這種量刑的不妥當(dāng)性或者過分的量刑已經(jīng)大大減少，但是過去判處的一些量刑偏重的案件還是帶來了很大的副作用，我們第二巡回法庭處理的一些申訴案件多是此類案件，個(gè)中教訓(xùn)值得認(rèn)真總結(jié)。
四是辦案機(jī)關(guān)在相互配合上不要遷就。
公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，這是《刑事訴訟法》規(guī)定的基本原則。這項(xiàng)基本原則是符合我國國情的，也是保障辦案質(zhì)量和效率所必需的。事實(shí)上，西方國家的辦案機(jī)關(guān)也是相互配合的，只是沒有明文規(guī)定，且配合的程度和方式不同而已，如果辦案機(jī)關(guān)像政客那樣斗來斗去，案子就沒法辦了。
在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，人民法院辦理刑事案件，既要堅(jiān)持分工負(fù)責(zé)也要堅(jiān)持互相配合、互相制約，這個(gè)基本原則不能動(dòng)搖。但必須指出的是，相互配合一定要有邊界、限度和原則，一定要有助于實(shí)現(xiàn)司法公正，保證辦案質(zhì)量，讓當(dāng)事人感受到司法的公信和公平正義；而一旦配合越界，就會(huì)走向反面，引發(fā)當(dāng)事人對(duì)法院的不滿，影響司法公正，甚至釀成錯(cuò)案。從一些申訴和重新審判的刑事案件看，法官在辦案中并不是沒有發(fā)現(xiàn)其他辦案機(jī)關(guān)在程序、證據(jù)方面的問題，有的法官也不是沒有向其他辦案機(jī)關(guān)指出來，甚至還跟其他辦案機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)過、溝通過，但是由于種種原因，沒有堅(jiān)持法律原則，有意無意地遷就其他辦案機(jī)關(guān)的辦案瑕疵和辦案行為，違心帶病裁判，結(jié)果導(dǎo)致關(guān)口失守，把當(dāng)事人對(duì)其他辦案機(jī)關(guān)的意見引入到法院，給本級(jí)法院、上級(jí)法院乃至社會(huì)治理都帶來了麻煩或者隱患，這方面的教訓(xùn)真是很多。
常言道，司法是公平正義的最后一道防線，而審判程序又是最后的司法程序，這條防線必須固若金湯，絕不容許失守。在我看來，把守最后這道防線的人，應(yīng)當(dāng)是最講原則的人，最值得當(dāng)事人信賴的人，我們要意識(shí)到自己的角色和責(zé)任。
我還想說得嚴(yán)重一點(diǎn)，我們法官要意識(shí)到，遷就其他機(jī)關(guān)的違法辦案行為和辦案瑕疵會(huì)產(chǎn)生很多問題：一是會(huì)引火燒身，代人受過，把本來是其他人的過失變成自己的過錯(cuò)，實(shí)為不明智；二是會(huì)傷害司法機(jī)關(guān)的整體形象，讓當(dāng)事人對(duì)法院產(chǎn)生不信任，從而損害司法公正和司法公信；三是會(huì)影響審判程序?qū)徢俺绦虻谋O(jiān)督和倒逼作用，不利于其他司法機(jī)關(guān)規(guī)范司法行為，提升辦案水平；四是會(huì)增加法院的工作量和當(dāng)事人的訟累，浪費(fèi)司法和社會(huì)資源，如當(dāng)事人繼續(xù)上訴、申訴或信訪，不僅增加了法院的工作量，加劇了案多人少矛盾，而且還會(huì)耗費(fèi)當(dāng)事人的維權(quán)成本；五是會(huì)給社會(huì)穩(wěn)定和諧帶來不安定因素，一個(gè)有瑕疵無大錯(cuò)的案子糾不了、了不掉，會(huì)給當(dāng)事人的生活帶來困擾，給有關(guān)部門增加負(fù)擔(dān)。因此，盡管法官辦案遷就其他辦案機(jī)關(guān)在當(dāng)下還難以完全避免，但如果從大局和后果上考慮，我們就會(huì)感到這真的是因小失大，很不值得。
最后，我還要重申一下，謙抑原則并不只是存在于刑事司法領(lǐng)域，它同樣也應(yīng)當(dāng)適用于民事、行政審判領(lǐng)域，不僅適用于對(duì)案件的實(shí)體處理，而且適用于對(duì)案件的程序操作。
這里舉一個(gè)謙抑原則也適用于民事審判的例子：2015年，第二巡回法庭在審理沈陽特萊維公司訴上海歐寶公司借款合同糾紛案的過程中，當(dāng)我們費(fèi)了很大力氣，查實(shí)這個(gè)案件是虛假訴訟的時(shí)候，鑒于其虛假訴訟的數(shù)額特別巨大，接近一個(gè)億，情節(jié)也比較嚴(yán)重，當(dāng)時(shí)就有人主張對(duì)這兩個(gè)公司都頂格處罰，即各判處100萬元罰款。而根據(jù)其虛假訴訟事實(shí)和情節(jié)，如果合議庭對(duì)這兩個(gè)公司頂格處罰是沒有問題的。但是，我們考慮到畢竟最高人民法院以前沒有對(duì)虛假訴訟處罰過，這是處罰虛假訴訟的第一個(gè)案子，今后還可能有情節(jié)更為嚴(yán)重的虛假案件存在，同時(shí)考慮到給其認(rèn)錯(cuò)的機(jī)會(huì)，所以沒有頂格處罰。在作這個(gè)決定的候，我們是考慮了謙抑原則的。
后來證明，我們不頂格處罰是正確的，效果是好的。當(dāng)事人很快且多次到我庭認(rèn)錯(cuò)，并及時(shí)繳納了罰款。正如我在本文開頭時(shí)所言，公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)公民或法人的私權(quán)利進(jìn)行處罰或制裁的時(shí)候，謙抑的理念不可或缺，這是職權(quán)法定和權(quán)力不可任性的應(yīng)有之義。
