案情簡介
2016年下半年，馬某等人開設(shè)“四合雅苑”男士養(yǎng)生會所，總部位于北京，并在全國多地開設(shè)分部，同時招募人員從事客服、會所店長、模特等工作。該團(tuán)伙通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布高端男士養(yǎng)生信息，吸引男性客人點(diǎn)擊，再由網(wǎng)絡(luò)客服人員使用固定話術(shù)向客人暗示會所可提供性服務(wù)，吸引客人到店消費(fèi)。在客人具備消費(fèi)意向后，客服人員便將客人信息發(fā)送給財(cái)務(wù)部門轉(zhuǎn)接人員；轉(zhuǎn)接人員再將客人信息發(fā)送給附近門店工作人員。待客人到達(dá)門店附近后，接待人員即將其接至門店，由接待人員、門店店長按照既定話術(shù)二次暗示店內(nèi)可提供性服務(wù)，誘使客人充值辦會員卡或提前支付消費(fèi)款?？腿酥Ц冻晒箝T店即安排“女模特”為其提供正規(guī)的按摩、跳舞等服務(wù)。在客人發(fā)現(xiàn)沒有性服務(wù)時，“女模特”則會對其進(jìn)一步實(shí)施誘導(dǎo)，暗示升級會員等級才可享受性服務(wù)，誘騙其持續(xù)充值；同時，客服人員也積極轉(zhuǎn)移矛盾，引導(dǎo)客人到其他門店繼續(xù)消費(fèi)。
馬某等人使用的話術(shù)中，在向客人介紹會所服務(wù)項(xiàng)目時，會使用“鴛鴦戲水”“魅力翹臀”“角色扮演”“玉女情調(diào)”“蕾絲女仆”等用語，但是當(dāng)客人直接詢問有沒有性服務(wù)時，馬某等人一般不直接挑明，而是使用“項(xiàng)目肯定讓客戶滿意”“尺度非常大”“在獨(dú)立的房間內(nèi)一對一完成”之類的話答復(fù)。當(dāng)客人要求退款時，馬某等人會以各種理由加以推托。
案發(fā)時，公安機(jī)關(guān)第一時間取得大量電子數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)馬某等人針對1.7萬余人實(shí)施了上述行為，上述人員分散于全國各地。公安機(jī)關(guān)從中抽樣驗(yàn)證后核實(shí)661人的充值記錄，發(fā)現(xiàn)總充值金額達(dá)1000萬余元，其中僅有不到10人的實(shí)際充值金額與電子賬本數(shù)據(jù)存在0.88元至百元不等的差別；公安機(jī)關(guān)隨后開展針對性的補(bǔ)充偵查，對這些差額均作出了合理解釋，如有的門店會截留少量零錢部分只上報(bào)整數(shù)、工作人員為方便記錄只登記整數(shù)等。同時，審計(jì)機(jī)構(gòu)依據(jù)公安機(jī)關(guān)查扣的賬本原件及公司電子賬本數(shù)據(jù)，認(rèn)定案發(fā)期間該團(tuán)伙涉案金額為1億余元，而查獲的同期部分銀行卡顯示實(shí)際收款為7000萬余元，不過銀行卡并非該團(tuán)伙的唯一收款方式，且部分銀行卡已丟失棄用。
分歧意見
關(guān)于馬某等人通過暗示可提供性服務(wù)誘導(dǎo)他人充值行為的定性：
第一種意見認(rèn)為，馬某等人的行為不構(gòu)成犯罪。所謂話術(shù)是為招攬客人促成交易的營銷手段，馬某等人從未明確聲稱會所可提供性服務(wù)，不存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的情況?？腿艘蜃非蟠碳は萦谧约合胂笾械恼J(rèn)識錯誤，產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由其本人承擔(dān)。馬某等人提供了雙方約定對價(jià)的按摩服務(wù)，客人接受了相應(yīng)服務(wù)，雙方錢貨兩訖，不構(gòu)成犯罪。即便馬某等人的有關(guān)行為存在不法性，也應(yīng)當(dāng)從民事欺詐和行政違法的層面加以認(rèn)定。
第二種意見認(rèn)為，馬某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。馬某等人具有非法占有目的，使用的話術(shù)是具有欺詐性質(zhì)的預(yù)設(shè)對話策略，并利用客人追求刺激的心理通過一系列操作使其陷入認(rèn)識錯誤并處分了財(cái)產(chǎn)，最終完成了詐騙。
關(guān)于馬某等人的涉案金額認(rèn)定：
第一種意見認(rèn)為，馬某等人的行為雖然受騙人數(shù)眾多，但是在確定涉案金額時只能以已印證核實(shí)過的客人充值金額加以確定。
第二種意見認(rèn)為，應(yīng)以已印證核實(shí)過的客人充值金額中已被消費(fèi)的部分認(rèn)定涉案金額，因?yàn)槲聪M(fèi)的金額仍在客人會員卡賬戶中，客人仍然可以去店里獲取服務(wù)，難以認(rèn)定馬某等人對未消費(fèi)金額具有非法占有目的。
第三種意見認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)公安機(jī)關(guān)查獲的賬本原件及電子賬本數(shù)據(jù)認(rèn)定涉案金額。在涉眾案件中，司法機(jī)關(guān)不可能對所有客人的充值金額一一核實(shí)，通過抽樣驗(yàn)證加以部分核實(shí)是必然選擇。但是在有其他有力證據(jù)的前提下，涉案金額的認(rèn)定并不受抽樣樣本的限制，可單以有關(guān)的書面證據(jù)為準(zhǔn)。
研討問題
問題一：詐騙罪中欺詐行為的界定
主持人：詐騙罪客觀方面的基本構(gòu)造包含欺詐行為、認(rèn)識錯誤、處分行為、財(cái)產(chǎn)損害等要素。然而，在市場交易活動中，進(jìn)行一定程度的吹噓或夸大陳述是常見現(xiàn)象。該案中，馬某等人使用的暗示可提供性服務(wù)的話術(shù)是否屬于詐騙罪所規(guī)制的欺詐行為？如何從行為的手段、作用、性質(zhì)等方面界定詐騙罪中的欺詐行為？
李翔：詐騙罪中欺詐行為的實(shí)質(zhì)在于使受騙者陷入認(rèn)識錯誤或使其繼續(xù)維持錯誤認(rèn)識并基于該認(rèn)識錯誤處分財(cái)產(chǎn)。一般而言，對欺詐行為的手段沒有特殊限制，以舉動、口頭或文字的手段實(shí)施，都不影響欺詐行為性質(zhì)的認(rèn)定。因此，要判斷該案中馬某等人使用的暗示性質(zhì)的話術(shù)是否屬于詐騙罪所規(guī)制的欺詐行為，關(guān)鍵在于該行為是否達(dá)到了足以使對方產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分財(cái)物的程度。在一般的商業(yè)交往和日常交易活動中，提供服務(wù)或商品的一方往往會進(jìn)行一定程度的夸大甚至夸張表述，但是此種夸大宣傳的行為并未偏離客觀真相，也未改變所描述內(nèi)容的本質(zhì)，主要目的是強(qiáng)化對方的購買意愿，并不足以使他人因該種夸大宣傳而陷入認(rèn)識錯誤并處分財(cái)產(chǎn)。而馬某等人使用的暗示可提供性服務(wù)的話術(shù)，導(dǎo)致他人產(chǎn)生了可以購買性服務(wù)的確信，與客觀真相（無性服務(wù)）不相符，客人基于這一認(rèn)識錯誤充值、消費(fèi)，處分財(cái)物，因此可以認(rèn)為馬某等人實(shí)施的行為屬于詐騙罪規(guī)制的欺詐行為。
劉辰：法律和司法解釋對詐騙犯罪的行為在手段與方法上并沒有限制，既可以是語言、文字也可以是行為、舉止；既可以是作為也可以是不作為；既可以是明示的也可以是默示的；既可以現(xiàn)在的事實(shí)實(shí)施欺騙，也可以將來的事實(shí)實(shí)施欺騙。該案中，馬某等人在實(shí)際并不提供性服務(wù)的情況下暗示可提供性服務(wù)，“鴛鴦戲水”“魅力翹臀”等用語使客人合乎正常邏輯和一般生活經(jīng)驗(yàn)地誤認(rèn)為會提供性服務(wù)，并在客人發(fā)現(xiàn)沒有性服務(wù)時進(jìn)一步實(shí)施誘導(dǎo)，暗示升級會員才可享受性服務(wù)，這就是一種虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。
盛艷：欺騙行為的實(shí)質(zhì)在于使受騙者陷入認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，具體表現(xiàn)為向受騙者表示虛假事項(xiàng)，或向受騙者傳遞不真實(shí)資訊。該案中，馬某等人通過網(wǎng)絡(luò)客服冒充美女以提供“男性私密服務(wù)”為由吸引客人，進(jìn)行項(xiàng)目介紹時使用模糊化用語，足以使客人誤以為會所可提供性服務(wù)，向客人傳遞了不真實(shí)資訊。從欺騙方式看，欺騙行為既可以是語言、文字陳述，也可以是帶有虛假暗示的行為。如果行為人在門店設(shè)計(jì)、服務(wù)項(xiàng)目名稱等方面給受騙者營造了可提供性服務(wù)的假象，如，門店位置隱秘，采用高檔裝修、昏暗燈光營造氛圍，服務(wù)項(xiàng)目名稱多以曖昧、挑逗、性暗示的詞語命名，這些客觀化的表現(xiàn)形式均會強(qiáng)化客人對性服務(wù)的期待。從程度上看，詐騙罪中的欺詐行為應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生使他人陷入認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)的具體危險(xiǎn)。馬某等人通過團(tuán)隊(duì)合作虛構(gòu)關(guān)鍵事實(shí)，直接影響了客人的決策，使客人基于對性服務(wù)承諾的期待支付高額錢款辦理、升級會員卡，這已超出社會大眾一般的容忍限度，屬于詐騙罪規(guī)制的欺騙行為。
問題二：詐騙罪和民事欺詐的區(qū)分
主持人：有觀點(diǎn)認(rèn)為，馬某等人通過帶有夸大性、誤導(dǎo)性的宣傳引誘客人充值的行為應(yīng)當(dāng)作為民事欺詐處理。詐騙罪和民事欺詐存在哪些區(qū)別，馬某等人的行為是否僅屬于民事欺詐？
李翔：對于民事欺詐而言，行為人的目的并不是非法占有他人財(cái)物，而僅僅是誘導(dǎo)他人作出特定的意思表示；而刑事詐騙中，行為人欲通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的。民事欺詐與刑事詐騙在客觀上具有一定的相似性，即行為人均采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式以求達(dá)到特定目的?？梢?，僅僅因行為手段符合民事欺詐的特征無法否定詐騙罪的成立。對行為性質(zhì)的刑法評價(jià)，仍應(yīng)當(dāng)以行為是否符合刑法中詐騙罪的構(gòu)成要件作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。該案中，馬某等人實(shí)施夸大性、誤導(dǎo)性的宣傳，虛構(gòu)與客觀情形不符的事實(shí)，其目的就在于非法占有客人的財(cái)物，具備詐騙罪中非法占有目的這一構(gòu)成要素，不能按照民事欺詐行為處理。
劉辰：從刑法的謙抑性看，詐騙罪所規(guī)制的詐騙行為應(yīng)當(dāng)是符合詐騙罪構(gòu)成要件的、具有嚴(yán)重社會危害性的行為，而不能是不具有非法占有目的的虛假宣傳、夸大陳述等民事欺詐行為。對于能夠通過正常民事途徑恢復(fù)對方對財(cái)物的合法占有或者給予對方合理賠償?shù)男袨?，司法?shí)踐中應(yīng)當(dāng)抑制動用刑罰的沖動，通過民事法律加以規(guī)范。
該案中，如果馬某等人僅通過帶有夸大性、誤導(dǎo)性的虛假宣傳引誘客人充值，沒有實(shí)施體現(xiàn)非法占有目的的拒不退還充值金額、進(jìn)一步誘騙客人支付與正常消費(fèi)極不相稱的款項(xiàng)等行為，不宜認(rèn)為具有非法占有目的，應(yīng)認(rèn)為是一種民事欺詐。但如果馬某等人從一開始就具有非法占有目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為引誘客人不斷充值或消費(fèi)，非法占有充值金額或非法獲取遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其實(shí)際提供的商品或服務(wù)價(jià)值的錢財(cái)，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。對非法占有目的的認(rèn)定，可以從是否具有攜款潛逃、拒不退還充值金額或設(shè)置難以實(shí)現(xiàn)甚至無法正常實(shí)現(xiàn)的退款條件、實(shí)際提供的服務(wù)與相對人所期待的服務(wù)之間存在質(zhì)的差別等客觀行為來推斷。
盛艷：詐騙罪和民事欺詐的區(qū)別在于行為人是否具有不支付對價(jià)而占有對方財(cái)物的非法占有目的、是否虛構(gòu)了關(guān)鍵事實(shí)。該案中，馬某等人利用各種套路讓客人產(chǎn)生可獲得性服務(wù)的認(rèn)識錯誤，并就不提供性服務(wù)的客觀事實(shí)進(jìn)行了隱瞞，所提供的服務(wù)內(nèi)容嚴(yán)重偏離客人的期待。實(shí)際上，馬某等人招攬的客人均是沖著性服務(wù)而來，充值目的是獲得性服務(wù)而非普通按摩服務(wù)，馬某等人正是利用了客人的這種心理預(yù)期。但是，客人支付錢款后并不能獲得預(yù)想的對價(jià)服務(wù)，馬某等人所提供的按摩等服務(wù)與性服務(wù)存在本質(zhì)區(qū)別。因此，提供按摩服務(wù)僅僅是掩蓋馬某等人詐騙犯罪的幌子，其根本目的在于非法占有客人的財(cái)物，因此不能簡單以民事欺詐加以評價(jià)。
問題三：涉眾型案件中涉案金額的認(rèn)定
主持人：該案中，馬某等人所實(shí)施行為的受騙人數(shù)眾多。司法辦案中，要對所有客人的充值和消費(fèi)金額一一查證缺乏可行性，但是僅根據(jù)公安機(jī)關(guān)查獲的賬本原件及電子賬本數(shù)據(jù)認(rèn)定涉案金額又存在證據(jù)鏈條不完整、書面證據(jù)未能充分印證的風(fēng)險(xiǎn)。如何解決涉眾型案件涉案金額的認(rèn)定問題？抽樣驗(yàn)證的方法和對象如何把握？
李翔：涉眾型案件涉案人數(shù)眾多、金額巨大，逐一調(diào)取、審查證據(jù)的慣常做法不具有操作性，有必要進(jìn)行證據(jù)調(diào)取和審查方式的改良。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件時，可以根據(jù)工作需要抽樣取證。這也就說明，基于部分犯罪的特殊性，通過抽樣驗(yàn)證來綜合認(rèn)定犯罪事實(shí)具備相當(dāng)?shù)谋匾?。但是，此種取證方式絕不意味著可以降低刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)，因此，在該類案件辦理中，需要將采取改良方式調(diào)取的證據(jù)向犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行完整的開示，并且針對犯罪嫌疑人、被告人的辯解加大核查力度，唯有如此才能保證不降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)。
對該案中涉案金額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)在公安機(jī)關(guān)查獲的賬本原件及電子賬本數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，以客人充值金額中已消費(fèi)的金額為準(zhǔn)，因?yàn)橹挥性摬糠仲Y金體現(xiàn)了“客人因陷入認(rèn)識錯誤而處分財(cái)物”。對于會員卡中未消費(fèi)的金額，由于仍然存在客人繼續(xù)消費(fèi)的可能，不宜認(rèn)定為詐騙金額，應(yīng)當(dāng)予以扣除。
劉辰：涉眾型犯罪案件中被害人人數(shù)眾多、分布較廣，對所有被害人、所有金額條目一一查證極為困難，在這種背景下，運(yùn)用抽樣驗(yàn)證是一種值得研究的方法，具有偵查取證和證明犯罪的作用。司法解釋中也對此種取證方式予以認(rèn)可，如最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實(shí)的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實(shí)。
需要指出的是，運(yùn)用抽樣驗(yàn)證規(guī)則時，
一是應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人犯罪手法的前后一致性綜合判斷；
二是由于抽樣驗(yàn)證具有刑事推定的屬性，應(yīng)當(dāng)允許行為人提出反證，以充分保障其訴訟權(quán)益；
三是刑事案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)不能降低，無論取證方式如何變化，證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)以及確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)不能改變。
就該案而言，公安機(jī)關(guān)從1.7萬余人中抽樣核實(shí)661人的充值記錄，發(fā)現(xiàn)總充值金額達(dá)1000萬余元，其中僅有不到10人的實(shí)際充值金額與電子賬本存在0.88元至百元不等的微小差別，且這些差額均能作出合理解釋。如果抽樣驗(yàn)證得出的結(jié)論能夠與查扣的賬本原件及電子賬本數(shù)據(jù)相印證，那么賬本及數(shù)據(jù)的客觀性是能夠得到支撐的。但是，如果馬某等人提出實(shí)際充值金額與賬本數(shù)據(jù)不符的線索或證據(jù)且經(jīng)查證屬實(shí)的，就應(yīng)從有利于被告人的角度將已經(jīng)核實(shí)的金額確認(rèn)為犯罪金額。
盛艷：該案涉及全國各地1.7萬余名被害人，這些被害人陳述本質(zhì)上是海量同質(zhì)的，要求偵查機(jī)關(guān)逐一證明，在現(xiàn)有取證條件下幾乎是不可能的。抽樣驗(yàn)證是適度消減對特定事實(shí)證明負(fù)擔(dān)的一種現(xiàn)實(shí)選擇。它不產(chǎn)生新的證據(jù)種類，也不降低證明標(biāo)準(zhǔn)，只是一種新的取證方法和證明方式。抽樣驗(yàn)證主要針對涉眾型犯罪案件，且必須滿足證據(jù)數(shù)量巨大且具有同質(zhì)性的特征，同時必須科學(xué)、合理選擇樣本，使其具有廣泛的代表性。此外，對證人證言、被害人陳述加以抽樣取證，必須進(jìn)行綜合審查，使之能夠與其他證據(jù)相互印證。
該案中，檢察機(jī)關(guān)辦案時做到了以下三點(diǎn)：
一是構(gòu)建證據(jù)體系，形成框架思維。第一時間厘清涉案賬戶，及時固定電子證據(jù)，推動啟動司法審計(jì)程序。
二是反向?qū)彶榧?xì)節(jié)，排除合理懷疑。隨機(jī)提取幾百個樣本進(jìn)行電話核實(shí)，查證客人的充值金額是否與電子賬本中記錄的充值金額吻合。
三是科學(xué)論證金額，確保邏輯自洽。對審計(jì)得出的金額與部分銀行卡實(shí)際流水的差額，確保能夠作出合理解釋，再結(jié)合各行為人的違法所得加以合理邏輯推演，反向印證犯罪金額應(yīng)為電子賬本中所有客人的充值金額。
問題四：關(guān)于該案的定性
主持人：對馬某等人的行為應(yīng)如何定性？
李翔：該案中，馬某等人以非法占有為目的，對特定群體客人使用挑逗性、誘導(dǎo)性的話術(shù)暗示，致使客人產(chǎn)生了可以購買到性服務(wù)的認(rèn)識錯誤，并基于這一認(rèn)識錯誤處分了財(cái)物，遭受財(cái)產(chǎn)損失。馬某等人的行為，針對多人、多次實(shí)施詐騙，涉案金額巨大，具有嚴(yán)重的社會危害性，完全符合刑法第266條規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
劉辰：認(rèn)定詐騙罪的關(guān)鍵在于正確判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的，客觀上考察行為人是否實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，以及行為人實(shí)施的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為是否使被害人陷入認(rèn)識錯誤并因此處分財(cái)產(chǎn)、遭受損失。
首先，非法占有目的等主觀方面的要素往往需要以行為人的供述來加以證明，或者通過主觀見之于客觀的行為、事實(shí)來印證、推定。馬某等人以話術(shù)誘騙客人充值的行為不能直接反映其非法占有目的，但馬某等人在客人察覺其虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相而要求退款時，以各種理由加以推托并拒絕退款，則能夠表明其非法占有充值錢款的心理動機(jī)。
其次，在馬某等人為客人提供一般服務(wù)卻收取完全不相稱的高額費(fèi)用，并進(jìn)一步誘導(dǎo)客人錯誤地認(rèn)為這些高額費(fèi)用是自己后續(xù)獲得性服務(wù)所必要支出的進(jìn)階成本時，實(shí)際上客人所接受的服務(wù)與其期待即根本不可能獲得的性服務(wù)之間存在質(zhì)的差異，可以認(rèn)為客人處分自己財(cái)產(chǎn)的行為違背了自己真實(shí)自由的意志，遭受了財(cái)產(chǎn)損失，馬某等人的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
盛艷：馬某成立一個由網(wǎng)絡(luò)客服、財(cái)務(wù)、轉(zhuǎn)接、店長、前臺、接待等多崗位人員共同組成的有組織、有分工的犯罪集團(tuán)，以“男士高端私密會所”的名義在網(wǎng)絡(luò)上多渠道推廣，網(wǎng)絡(luò)客服冒充美女用模棱兩可的語言暗示可提供性服務(wù)，引誘客人前往附近實(shí)體門店消費(fèi)、充值。美女色誘、高價(jià)辦卡、多人協(xié)作，各環(huán)節(jié)缺一不可。馬某等人虛構(gòu)了關(guān)鍵性而非輔助性的事實(shí)，使得客人陷入有性服務(wù)的認(rèn)識錯誤，并基于認(rèn)識錯誤充值辦卡消費(fèi)，馬某等人取得財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。
主 持 人：姜 昕 （《人民檢察》主編）
文稿統(tǒng)籌：王小飛 （《人民檢察》見習(xí)編輯）
