2018年5月16日晚六點半，由北京大學刑事法治研究中心與北京冠衡刑事辯護研究院合作舉辦的“北大冠衡刑事法治沙龍”第五期活動在北京大學法學院凱原樓303會議室成功舉行。
本期沙龍的主題為“從鸚鵡案談動物的刑法保護”，由北京大學法學院車浩副教授主持。
車浩：各位老師、各位同學，今天晚上的活動正式開始。今天是北大冠衡刑事法治沙龍第5期，這個活動是由北大刑事法治研究中心和北京冠衡刑辯研究院合作舉辦的，已經(jīng)辦到第5期，得到了各位老師、同學和社會各界朋友的大力支持。今天的沙龍主題是“從鸚鵡案談動物的刑法保護”。
首先我向在座各位介紹一下參加今天活動的各位嘉賓：
北京師范大學法學院院長盧建平老師
北京大學法學院陳興良老師
中國人民大學刑事法律科學研究中心主任長時延安老師
中國政法大學刑事司法學院羅翔老師
北京市檢察院專委審判監(jiān)督處王新環(huán)處長
北京市西城檢察院副檢察長趙文勝
北京市公安局森林公安分局法治科科長劉文姝
國際野生物貿(mào)易研究組織中國辦公室的項目經(jīng)理肖宇先生
冠衡律師事務所主任劉衛(wèi)東律師。
這個活動緣起是大家都知道的深圳鸚鵡案。為了便于討論，我先簡單介紹一下案件的基本情況。
鸚鵡案一審法院認定，被告人王某以每只500元價格向他人出售6只鸚鵡，其中有2只是他自己馴養(yǎng)繁殖的小太陽鸚鵡和4只玄鳳鸚鵡。
事發(fā)后，警方又從被告人家里查獲了45只鸚鵡，經(jīng)鑒定是35只小太陽鸚鵡、9只和尚鸚鵡、1只非洲灰鸚鵡，均屬于《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》附錄2中所羅列物種，后來一審法院認定被告人販賣2只小太陽鸚鵡證據(jù)充分，另查獲的45只被保護鸚鵡待售，屬犯罪未遂，判決被告人犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑5年，并處罰金3000元。
二審的事實認定基本上和一審是一樣的，不過在定罪量刑上有一個改變，認為被告人王鵬請求從寬處罰的上訴理由是成立的，但辯護人所提的一些無罪辯護不能成立，最后撤銷一審判決對他定罪量刑部分，判決王鵬犯“非法出售珍貴、瀕危野生動物罪”，判處有期徒刑兩年，并處罰金3000元。
2018年4月，最高人民法院核準深圳市中級人民法院的刑事判決。
今天晚上的討論分成四個環(huán)節(jié)：
第一個環(huán)節(jié)主要是討論一下涉案的罪名，就是法院判處的非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，以及相關的司法解釋與案件中涉及到的國際公約。
第二個環(huán)節(jié)，討論案件中涉及到所謂違法性認識錯誤的問題。
第三個環(huán)節(jié)，超出個案和個罪，整體性談一談刑法與動物保護的關系。
第四個環(huán)節(jié)，談談這個案件中涉及到的特別減輕的規(guī)定，關于這個規(guī)定的理解與適用。
下面按照順序請各位嘉賓自由發(fā)言，時間不要超過8分鐘，以6—7分鐘為宜，每一環(huán)節(jié)有集中的討論。
第一個環(huán)節(jié)討論涉案罪名與司法解釋及其和國際公約的關系。之前我看到中國政法大學羅翔老師寫過一篇有關于鸚鵡案的文章，引起不少關注。這個環(huán)節(jié)由羅翔老師先開第一炮，大家歡迎。
羅翔：我先拋磚引玉。非常高興來到這個沙龍，今天我很有壓力，因為這里坐著我的刑法老師陳興良老師，還坐著我的刑事訴訟法老師王新環(huán)老師，刑法、刑訴老師都在這兒，感到很大的壓力。
鸚鵡案我比較感興趣，順著鸚鵡案的研究我查閱了相關的司法解釋。老實說，以前我對這個罪名是非常陌生的，在這次研究中才看了2000年最高人民法院關于非法獵捕珍貴野生動物的司法解釋。我看完這個司法解釋嚇了一跳，這個司法解釋寫了什么？《國家重點保護野生動物名錄》里面的動物都屬于珍稀動物，其中有一種叫鸚鵡科，鸚鵡科所有的鸚鵡都是保護動物。
我說完蛋了，兩年前有人送我一只虎皮鸚鵡，我把這只鸚鵡給養(yǎng)死了，準確說來可能是我虐待致死的，當時鸚鵡想從籠子里逃出來，逃了好幾次，我想給他換一個新籠子，在新籠子還沒有到之前，我用一塊黑布把這個籠子給捂住。后來這只鳥活活被氣死。印象中，我曾經(jīng)還把這只鳥帶到外地。所以我想，刑法的好幾個罪名都構成了：首先非法殺害珍貴野生動物罪；這個動物如果是我買的，還構成非法收購野生動物；還有運輸行為，所以還構成非法構成運輸野生動物。我說算了，這別搞學術研究，得馬上去自首。兩年前的行為，最低刑五年以下，追訴時效是十年。
我確實很害怕，因為司法解釋的確規(guī)定的所有鸚鵡科均屬于保護動物。但還好，我又繼續(xù)查閱了國際公約的相關規(guī)定，長舒一口氣，因為國際公約中說鸚鵡科都屬于保護動物，但有四種除外，一種是虎皮鸚鵡。我看到“虎皮”兩個字就放心了，可以繼續(xù)從事關于鸚鵡的研究。
我不得不想，連我一個專門從事刑法學研究的學者都真的不知道哪些鸚鵡值得保護。我還突然想起我們家祖上（應該是我奶奶）家里有好幾塊老虎骨頭。我們家在湖南，那個地方山清水秀，以前華南虎隨處可見，所以我們家應該有虎骨。現(xiàn)在我奶奶過世，這塊虎骨在老宅子找不著，如果我找著了，我?guī)Щ乇本椰F(xiàn)在不知道這構不構成犯罪，作為專門從事刑法研究的學者我真的不知道。
從341條法條文表述“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”，虎骨顯然是瀕危野生動物制品，而且司法解釋說得很清楚，野生動物包括野生動物和人工馴養(yǎng)的野生動物。所以我?guī)е@樣的疑惑寫了一篇小文章。
今天是一個非常好的機會，我真的是抱著學習的態(tài)度，在想以一種什么方法能夠把我奶奶老宅的那塊虎骨拿到北京來，別放在鄉(xiāng)下長霉、浪費了。
我先講到這兒，算是拋磚引玉。謝謝。
車浩：好！謝謝羅翔老師的發(fā)言。下面有請盧建平老師。
盧建平：既然是沙龍，我們就不嚴格按照剛才主持人宣布的順序，我就接著羅翔剛才的話說。為了控制時間，我大致準備了一個發(fā)言提綱。
正面地解解釋一下羅翔所面臨的困惑恐怕得引經(jīng)據(jù)典。我找到了牛人德沃金的《法律帝國》，其第一句話就是“ We live in and by the law，”?！皐e live in the law”大家很認同，“by the law”大家好像一頭霧水，這本書翻譯成中文忽略了“by the law”，后半句沒有翻譯過來。鸚鵡案之所以引起我的關注，或者我今天晚上之所以參加這個沙龍，是因為由此有一些感想。
在我讀書的時候，在法國的教育下接受的是另外一句話——“誰都不能忽略法律” （Nul n’est censé ignorer la loi）。這個法律是代表國家意志、代表公共意志的，每個人都應該知道它、都應該遵從它。這樣一句話可能讓我們一下就聯(lián)想到太陽王路易十四“朕即國家”（我就是法律），任何人都應該了解法律，這完全是站在國家利益、國家立場上說話的。我覺得他有點橫、有點蠻不講理。
這樣的立場跟中國傳統(tǒng)文化中的一句話完全是對立的，中國人經(jīng)常講“不知者不罪”，翻譯成刑法術語，就是要有“違法性認識”或者要有“必要違法性認識”。如果這個人確實不知法，那這可以成為一個免責的事由或者至少一個辯護的事由。中國但凡有一點所謂治國手腕的君主都非常強調先教后誅，反對不教而誅。
簡單講，法國人的理念是國家主義的觀念，中國傳統(tǒng)的“不知者不罪”是典型的被告人立場。但很遺憾，我們最近這些年的鸚鵡案、熊貓案、虎骨案、掏鳥蛋案、蘭花案等等，無一例外都彰顯了一個比較殘酷的事實，就是被告人立場的觀點、理論慢慢讓位于國家主義或者國家利益的立場。
更加糟糕的是，作為刑法專業(yè)人，我大半輩子治刑法，但到現(xiàn)在為止，《刑法》452條正條加修正案增加的規(guī)定30多條一共有486條，其中很多罪名，無論是作為刑法專業(yè)的教學研究人員還是作為曾經(jīng)的律師、檢察官、法官，我都沒有一一地去捋一遍。很多法律所規(guī)定的罪名及其所涵蓋的各式各樣的風險完全都不在我的意識范圍之中?，F(xiàn)在回過頭去想德沃金那句話，我們生活在法律之中，或者我們的生活也被法律規(guī)制著，到底是一種福還是一種禍？我只感覺到風險無處不在。
按照這樣的基點，我們現(xiàn)在再來看鸚鵡案，我覺得我們現(xiàn)在的《刑法》，立法上從1997年開始走了一條法典化的道路。現(xiàn)在學術界有人主張單一法典化，也就是期望通過“法典加刑法修正案”來包羅所有的刑法規(guī)范。有人還主張全面法典化。所謂全面法典化，不僅要在中國單一法典化的基礎上往前走，甚至還要在兩個維度上超越外國。一個是把大陸法系的特別刑法典、例外刑法典都吸納到刑法典當中，這是要超大陸法系。
另外一個維度是超英美法系，把英美法系很多判例法的東西也要通過某種方式吸納到刑法法典當中。這樣的想法有點近乎于天方夜譚，反映了對于法典無限的崇拜。但是這樣一種想法事實上很難實現(xiàn)。從社會效果來看，這樣的想法有可能會帶來極其糟糕的社會效應，據(jù)此治理犯罪會走向失敗。這是我要說的第一個意思。
第二個意思，從司法和立法的關系來說?，F(xiàn)在理論界有明楷教授主張報應刑和預防刑，還有新銳學者主張積極的一般預防。刑法傳統(tǒng)而言是特殊預防為主，消極預防為主?，F(xiàn)在我們想在這個維度上超越。鸚鵡案的王鵬某種意義上是一個很不幸的“祭品”，是某種“犧牲”?！缎谭ā?41條平常是不動的，但是因為王鵬觸動了《刑法》中很少有人去碰的網(wǎng)結，因此他觸網(wǎng)了，被判刑了，五年徒刑某種意義上也是重刑。因為他的中招，所以引發(fā)了人們如此熱切的關注。
進一步考慮，《刑法》為什么要規(guī)定這個？法院為什么要把看似很平常的行為給治罪？而且還不輕，五年有期徒刑。這到底是報應還是預防？現(xiàn)在看起來，比如我們看二審法院法官的解說，還是希望通過借由特殊預防，通過一定程度的報應或者懲罰來教育更多的人。所以某種意義上我把王鵬叫作“祭品”或者叫作“犧牲”。我們看到很多法律規(guī)定，常常是因為某一些人觸網(wǎng)了，受到懲罰，引發(fā)社會關注，變成了公共話題，然后法律的所謂教育意義、法預防價值才被凸顯出來。
因此在這樣的當口上，針對第一案或者作為犧牲或祭品，我的主張是司法機關應該有這樣的意識，要有一定的法外開恩的勇氣。法內開恩，現(xiàn)在看來可能性不太大，只能走《刑法》63條第2款，一層一層層報最高法院。這是由中國特殊的政治體制和司法體制所決定的。
說到這兒，我想起97年刑法修訂，那時候基于對于罪刑法定主義某種特別的推崇，很多權力機關的人是主張把原來《刑法》59條第2款（現(xiàn)在《刑法》63條第2款）去掉，為什么？
因為要給罪刑法定以足夠的尊重，立法上不給罪刑法定原則以太多破壞?，F(xiàn)在看起來，21年前立法機關所做的選擇一定程度上是非常明智的，因為在眾多法網(wǎng)所設定的網(wǎng)扣中是要考慮出罪的，要考慮免刑，不能只做單向的入罪、入刑考慮。即便學者所提的全面法典化或者單一法典化成為現(xiàn)實——成為現(xiàn)實是永遠不可能的——司法機關所做的主要工作還是要注重合理性，從合理范圍里考慮出刑，考慮免刑，考慮從輕減輕，甚至有時候要運用刑事政策進行法外開恩。這是我要表達的第二個意思。
第三個意思，我剛才看到有動物保護組織的代表在這兒，本來我想今天是法律人說話可以直來直去，無所顧忌。但現(xiàn)在因為有動物保護組織的代表。
車浩：打斷一下，他們是動物貿(mào)易，多了“貿(mào)易”兩個字。
趙文勝：研究動物貿(mào)易的。
盧建平：好的。我先是以我假想的標簽符號來認識這些代表。我最后想表達的意思是，我們的法律規(guī)定中，人權和動物權利的關系，以及我們國家刑法和國際公約的關系，這些是我這些年來思考的問題，過兩天我準備請我的國外導師過來談這個問題。簡要說，我認為法律本身是有地域性的，是一種地方性知識；同時法律也是有時間性的、階段性的。當我們現(xiàn)在還在竭力或者努力地向所謂刑法的人道化，向人道主義邁進的時候，人家已經(jīng)過了人道主義那一站，他們已經(jīng)開始反思、開始主張破除人類中心主義，要“去人類中心主義”了！所以我們差了幾站。
等到我們站到了刑法人道主義或者人文主義的高地時，人家已經(jīng)開始強調動物權利、強調生物多樣性、強調生命的平等主義，只是把人作為一個物種和其他物種相提并論。因此在這樣的維度考慮這個問題，一方面我們要向前看，當然我覺得向前看的任務應該交給立法機關，立法機關不能錯過這班車，方向要搞對。而司法機關或者行政部門在具體操作的時候，步子不妨稍微慢一點，或者眼睛盯著自己腳下960萬平方公里加周邊海域、領空，把我們自身的國情特殊性多多強調一些。
那為什么要做立法和司法的區(qū)隔？
我覺得無論是在知識產(chǎn)權領域、在普通刑法領域還是在動物權利保護的方面，保護程度是有差別的。其實發(fā)達國家、發(fā)展中國家和不發(fā)達國家的差異就是一個客觀存在。我自己在國外也有這樣的經(jīng)歷，比如我想去菜市場買一條活魚，在德國就買不到。我曾經(jīng)在國外市場里買了一只野雞，我同學想看看野雞后面那兩根長毛，好炫耀，提在手里的時候路人皆側目，說你們是干什么的？獵人要把它直接弄死，死的才可以賣，活的不能出賣。這就是我說的差異。
如果我們立法超前，把這樣的一些動物權利或者反映國際公約的規(guī)定寫入刑法，我們的司法機關就要相對有一點猶豫、有一點點稍稍的保守，特別是在定罪尤其是量刑時要手下留情，不要那么機械、那么死板、那么一刀切。師兄陳興良教授的觀點是中國的《刑法》死刑過重，生刑過輕。我認為中國不僅死刑過重，生刑也過重，只是經(jīng)過這些年的努力我們慢慢降下來了。
這些年來我們看到的一系列案件，嚴格意義上或者本質意義上是輕罪甚至是微罪，國外是非監(jiān)禁型或者只是罰金、甚至只是社區(qū)矯正就可以解決的，而國內還是判處監(jiān)禁刑，一上來就是三年五年，甚至五年以上、十五年甚至是無期。我們現(xiàn)在的重刑結構，國民的重刑依賴主義何日能破？這個得寄希望于司法機關，特別是沿海經(jīng)濟比較發(fā)達、思想比較開放的地區(qū)的司法機關，比如深圳，更應該在輕刑化方面做出表率。
最后想說的一句話是，我們現(xiàn)在正奔著人權的全面實現(xiàn)去努力，因此人權相比于動物權要稍稍優(yōu)先一點。何時人權和動物權完全平等？差不多等到共產(chǎn)主義實現(xiàn)的那一天吧。我先說這些，謝謝大家。
車浩：首先發(fā)言的兩位老師已經(jīng)超出了主持人預設的第一環(huán)節(jié)的范圍，羅老師報了個幕，等到后面再詳細地展開。盧老師基本上把今天討論的四個話題先做了提綱挈領的開篇，涉及到違法性認識錯誤、條文本身的問題以及特別減輕的規(guī)定等各個方面。
現(xiàn)在我們還是回到第一環(huán)節(jié)，法律本身的焦點上來。341條規(guī)定規(guī)定的是珍貴、瀕危的野生動物，鸚鵡案中涉及到人工馴養(yǎng)繁殖的動物，那么，人工馴養(yǎng)繁殖動物，按照條文來說能不能歸納到野生動物中去？按照司法解釋規(guī)定是可以的，司法解釋明確規(guī)定包括國際公約的附錄1和附錄2里面的動物以及馴養(yǎng)繁殖的都包括在內。所以法院認為是沒有問題的。
但是從這個案件的具體情況來看，包括辯護人也提出來，這個司法解釋是否有不合理的地方？把人工馴養(yǎng)繁殖的動物歸入《刑法》明確規(guī)定的野生動物之類，這個司法解釋本身是否違反了刑法和國際公約，這是一個法律問題。我們先在法律上討論一下，不是要批評司法解釋，而是探討對法條怎么理解才是合適的。我們先從這個問題入手討論。
趙文勝：關于《野生動物保護法》2016年有一個修改，修改意見規(guī)定了馴養(yǎng)、繁殖及另外的情況，現(xiàn)在司法解釋正在修改過程中，劉科長參與了司法解釋的修改，這塊情況比較熟悉，她先介紹一下。
劉文姝：首先感謝主辦方還有冠衡刑辯研究院給我這個學習的機會，有這么多老師和專家給我一個請教的平臺，我把具體執(zhí)法中關于馴養(yǎng)繁殖這塊的工作跟各位老師、專家匯報一下。
關于馴養(yǎng)繁殖這一塊，以前辦案中嚴格按照司法解釋來執(zhí)行，我們不會考慮馴養(yǎng)繁殖和野生一代、二代，因為辦案中現(xiàn)有技術不能區(qū)分馴養(yǎng)繁殖和野生動物制品。如果區(qū)分馴養(yǎng)繁殖的和野生的動物，從執(zhí)法角度就沒有辦法去做了。
但是新的《野生動物保護法》修改以后，關于馴養(yǎng)繁殖這一塊的工作有所放開，認為關于野生動物像梅花鹿一類，馴養(yǎng)繁殖技術已經(jīng)成熟，種群分布達到了國家野生動物保護目的以后，還是希望有更多的人來利用。所以這一塊在許可上已經(jīng)發(fā)生變化?，F(xiàn)國家規(guī)定的有9類野生動物可以進行馴養(yǎng)繁殖，主管部門到馴養(yǎng)繁殖單位審核，評估部門進行評估后給繁殖單位發(fā)放產(chǎn)品標識，有標識就可以收購、出售、利用，不用辦理其他行政許可。跟馴養(yǎng)繁殖野生動物這一塊不同，國家保護的野生動物不論到任何地方都要辦相應的行政許可。
另外，關于司法解釋，我參加了在北京進行的司法解釋修改，包括林木、林地及野生動物。當時馴養(yǎng)繁殖這一塊有所放寬，由國家核定的9類野生動物不入刑?，F(xiàn)司法解釋還在修改中。
還有就是關于附錄的物種，附錄1、附錄2在司法解釋里規(guī)定按照國家的一級、二級野生動物進行保護和管理。但是在辦案中，有附錄1的物種，因為達到了種群和數(shù)量標準而核定為“三有”（有經(jīng)濟、有社會和有科研研究價值，但不屬于國家保護的），就沒有在國家珍貴、瀕危野生動物的范圍里。
車浩：是不是說公約的范圍要遠遠大于我們實際認可的國家一級、二級保護目錄？
劉文姝：不完全是這樣，分原產(chǎn)、非原產(chǎn)。這一塊在當時進行司法解釋修改時也在考慮，就是不能把所有的附錄1、附錄2過來的野生動物一律變成國家一級、二級。如果這樣就把咱們國家的寵物類納入其中，打擊面過廣。所以下一步有核定的過程。就是說，雖然是附錄1、2，但咱們國家種群數(shù)量大了，有可能不進入國家一級和二級的保護。這是也只是當時司法解釋修改的意向，以司法解釋最終修改為準。這是我們在司法實踐中關于應用馴養(yǎng)繁殖還有附錄1、附錄2的情況。我就介紹到這些。
車浩：劉科長提到公約附錄1、附錄2。
趙文勝：肖宇主要是研究非法貿(mào)易的，是國際公約的合作組織。
車浩：正好可以接著談一下這個問題。
肖宇：首先感謝大家給我這個機會，讓我有機會向各位老師、一線從事執(zhí)法工作、司法工作的人學習。公約這一塊，我們是國際公約的官方合作伙伴，所以可以給大家做一個簡單的介紹。公約全稱叫《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》，主要是管理瀕危物種國際貿(mào)易。比如大熊貓，中國把大熊貓租給其他國家都要經(jīng)過公約一套完整手續(xù)，把世界上瀕危物種分成附錄1、附錄2，附錄1嚴格禁止國際商業(yè)貿(mào)易，附錄2是運行在一定條件下，雙方監(jiān)督好的情況下進行一定量的國際貿(mào)易。
《公約》有一個特點，與其他《生物多樣性公約》、《氣候協(xié)定》、聯(lián)合國教科文之類的一些意向性公約不一樣，這個《公約》俗稱是“帶牙齒的公約”，少數(shù)服從多數(shù)，達成一致決議后，如果某個國家不履行，可以對這個國家進行經(jīng)濟制裁。現(xiàn)在特朗普到處退群，退了《巴黎氣候協(xié)定》，《伊朗核協(xié)議》也要退出，但絕對不敢退CITES公約，如果退了，美國生產(chǎn)野生動植物不能與其他國家交易，那么動植物貿(mào)易行業(yè)選民的選票就沒了。
在美國漁業(yè)、林業(yè)從業(yè)者非常多，勢力很大，這一塊的國際貿(mào)易全都歸公約管理。我們組織是叫國際野生物貿(mào)易研究組織，公約成立后第二年，世界自然基金會和世界自然保護聯(lián)盟，聯(lián)合建立了我們組織，專門做野生動物植物貿(mào)易方面的研究，我們的宗旨和《公約》是一致的，支持物種可持續(xù)貿(mào)易，希望這種貿(mào)易不會對物種生存構成威脅。我們現(xiàn)在是《公約》的官方合作伙伴之一，是全球范圍內《公約》所認可的合作單位。
為什么要出臺司法解釋，把公約附錄1、附錄2物種對應到中國來？因為這也是公約的要求，締約國既然加入公約，就要完成公約對你的一些要求。雖然公約只是管理國際貿(mào)易，但最終目的是為了保護瀕危物種的生存，不能國際貿(mào)易的時候管好了，國內不管你隨便賣，這是不行的，所以對國內的立法有要求，要求制定相應的國內立法支持公約的履行。
中國1981年加入《公約》，1989年出臺了《野生動物保護法》，2000年出臺了司法解釋，我估計也跟第一次象牙拍賣有關系，1997年中國申請從南部非洲四個國家購買他們合法獲得的象牙產(chǎn)品，希望能夠買到中國來，延續(xù)中國的牙雕事業(yè)。那一次《公約》認為中國國內立法不足，對象牙的管理不好，所以不批準中國參與，那次只允許日本購買了象牙。這是1997年發(fā)生的。
然后司法解釋出臺，中國又出臺了《象牙管理規(guī)定》，2007年象牙拍賣的時候，《公約》說OK，你的分數(shù)達到了，滿足了公約的要求。所以2008年中國和日本一起從非洲四個國家拍了一百多噸象牙回來，延續(xù)了國內象牙牙雕事業(yè)幾年。雖然最后結局并不好，國務院辦公廳2016年發(fā)文，2017年底全面禁止國內的象牙貿(mào)易。
我舉這個例子想說明，出臺這個司法解釋是出于公約的要求，因為違反公約后面臨的經(jīng)濟制裁對許多國家影響非常大。最近一次被制裁的是老撾，因為沒有向公約按時提交大象行動保護計劃，被全面禁止出口一切野生動植物產(chǎn)品。原本我國要進口很多老撾的紅木，但當時專門下發(fā)文件說制裁期間所有貿(mào)易全部停掉，不允許進行，對老撾的經(jīng)濟收入影響非常大。這是司法解釋與公約的關系。
鸚鵡的事情，國內物種有分布，則優(yōu)先按照國內保護的級別來做；國內沒有分布的物種，參考公約的附錄級別。根據(jù)公約，有四種鸚鵡是可以貿(mào)易的，但是四種中有一種是紅領綠鸚鵡，在中國有分布，沒列入公約附錄2，但屬于國家二級保護動物，也要保護。所以實際只有三種在國內可以隨意買賣的，包括王鵬賣給姓謝商人的4只玄鳳鸚鵡，這種鸚鵡不受保護，所以可以隨意買賣。
羅翔：只有3種鸚鵡可以買賣？
肖宇：對，沒有任何證件的情況下可以隨意買賣。剛才我提到的關于養(yǎng)殖的問題，公約對養(yǎng)殖動物有規(guī)定，并不是說這種動物養(yǎng)殖好了你可以隨意買賣。因為很明顯的問題，你說養(yǎng)好了，你有什么證據(jù)說你養(yǎng)好了？公約要求你需要在秘書處注冊，提交所有材料，證明子二代也繁殖養(yǎng)殖之后，比如野外抓了兩只野生動物回來，生的第一代不可以買賣，再生的第二代才可以買賣。你有證明并且在公約注冊之后，國際貿(mào)易給你一個額外的批準。
跟2016年新的《野生動物保護法》規(guī)定的內容一樣，你在國內說可以養(yǎng)殖，很好，這些資料要經(jīng)過專家評審認可，確認你不需要從野外捕捉野生動物，就可以維持一個比較健康的、可以延續(xù)下去的種群。林業(yè)局說OK，你這樣是可以的，也是很科學的，給你發(fā)一個證，把你列入合法馴養(yǎng)繁殖許可的名單里。
第一批名單是2017年7月份公布的，一直到現(xiàn)在第二批名單還沒有公布，因為這個過程非常復雜，從生物學角度來說，你證明我的技術很成熟，我養(yǎng)得很好，需要大量工作和科學論證確定你的確做到了。之所以這么慎重，是因為對于很多物種來說，野外種群數(shù)量非常少。如果說他自稱養(yǎng)殖成功，私下里還不停地捕捉野外種群，很可能給他一個合法的資格，反而會導致隨意獵捕來買賣物種，沒過多久野外種群就滅絕了。
另外，野生動物和馴養(yǎng)繁殖動物的區(qū)別非常大，大部分養(yǎng)殖動物對野外種群沒有任何幫助，因為它們已經(jīng)習慣在人類幫助下才能夠繁殖。比如中國大熊貓，中國很重視，在養(yǎng)殖基地的時候，工作人員特意穿一身熊貓的衣服，那么高溫度情況下給他搬竹子，給他喂，盡量模擬野外環(huán)境，但野放出去的大熊貓競爭力還是不足，我記得第一只野放出去的熊貓爭奪配偶期間打輸了，然后摔死了?？梢哉f，養(yǎng)殖再多，對野外種群幫助都很小。如果對此不謹慎，到時候野外滅絕了，你養(yǎng)得再多，這個物種仍然算是已經(jīng)滅絕的物種。
再有，在沒有很慎重的評估和監(jiān)督管理的情況下就對圈養(yǎng)進行放開貿(mào)易，容易導致對野生動物的獵取。商人只關心獲取利潤，你說我養(yǎng)還得找專家來看吃什么，得讓它健康、得讓它延續(xù)、繁殖。野外打一只回來，說是我養(yǎng)的，我賣，這兩種方式哪一個掙錢更多？
還有放開養(yǎng)殖貿(mào)易對人心的影響非常大，比如國內養(yǎng)熊業(yè)，最初國家放開養(yǎng)熊是為了讓熊膽入藥。當時有規(guī)定，你獲得的熊膽膽汁主要是以熊膽粉、熊膽眼藥水等類似藥物的東西來存在。但現(xiàn)在養(yǎng)得多了，制藥這一塊需求量上不來，競爭也多，就做了熊膽酒、熊膽牙膏、熊膽洗發(fā)水，這些在京東上都能搜得到。
對于商人來說，數(shù)量上來后，并不是仍然按照國家法律規(guī)定使用，而是會千方百計擴大、創(chuàng)造一些需求。這對于養(yǎng)殖還有對于野外種群的影響是相當大的。很多很瀕危的物種就是幾百只、幾千只，如果受此影響遭到獵殺，等你反應過來就滅絕了。
謝謝。
車浩：劉科長談到野生跟馴養(yǎng)繁殖的關系，我想把這兩個話題聚焦一下，附錄1、附錄2簡稱是《華盛頓公約》，其中第7條第4項談到了人工馴養(yǎng)和野生繁殖的關系，按照它的規(guī)定，附錄1所列的物種，如果為了商業(yè)目的由人工馴養(yǎng)繁殖的，視為附錄2的物種。這個規(guī)定推導出來的含義似乎是，人工飼養(yǎng)的物種跟純粹的野生物種相比，貿(mào)易保護等級是降一級的。
不過，整個公約看下來，并沒有去說，如果這個物種屬于附錄2，那么，對它進行人工養(yǎng)殖能不能視作附錄3或自由貿(mào)易，這一點沒有講。這個案件中，4只小太陽鸚鵡是綠頰錐尾鸚鵡，在野生動物里是屬于附錄2，如果人工飼養(yǎng)的話，還能不能屬于附錄2？按照公約這個邏輯，有沒有可能屬于附錄3或可以自由貿(mào)易？
陳興良：我順便追問一個問題，這個案件主要是司法解釋里規(guī)定的人工馴養(yǎng)繁殖的這部分動物是不是野生動物。我們國家的《野生動物保護法》里并沒有規(guī)定，找不到人工馴養(yǎng)繁殖這一塊是怎么處理的。我們《野生動物保護法》關于野生動物的規(guī)定只是提到水生的、陸生的，沒有對野生動物是否包括人工馴養(yǎng)做出具體規(guī)定。
另外《華盛頓公約》只是個別地方提到人工馴養(yǎng)繁殖的情況。你們理解《野生動物保護法》和《華盛頓公約》里面的野生動物是否包括人工馴養(yǎng)繁殖這部分，這和司法解釋規(guī)定之間是不是一致的？因為辯護律師提出來不一致，《野生動物保護法》不包含這一部分，司法解釋是對它的擴大解釋。
劉衛(wèi)東：我從二審實際辯護的角度談一下司法解釋與國際公約之間的關系。辯護律師在鸚鵡案二審辯護詞中提出，國際公約轉化為國內法的適用，必須經(jīng)過法定程序，即全國人大及其常委會通過立法的方式進行轉化，其他機構無權直接將國際公約轉化為國內法。林業(yè)部無權以通知的形式直接將國際公約轉化為國內法，最高人民法院也無權通過司法解釋直接將國際公約轉化為國內法。而且，《動物案件解釋》是刑事法律規(guī)范，屬于《立法法》第8條第4項明確的法律保留事項，即“犯罪與刑罰”只能制定法律。
上述觀點有個前提，就是司法解釋可以被認為是規(guī)定“犯罪和刑罰”的規(guī)范，從而受立法法第8條第4項規(guī)制。也就是說，司法解釋在我國法律體系中處于什么位置？立法法能否直接約束司法解釋？這些問題都值得探討。
趙文勝：我打斷一下，剛才劉文姝科長提到了，深圳鸚鵡案的律師引的《野生動物保護法》是舊的法律，這個法律2016年進行了修改，對馴養(yǎng)繁殖做了一個新規(guī)定，其中二十八條是這樣規(guī)定的，“對人工繁育技術成熟穩(wěn)定的國家重點保護野生動物，經(jīng)科學論證，納入國務院野生動物保護主管部門制定的人工繁育國家重點保護野生動物名錄。
對列入名錄的野生動物及其制品，可以憑人工繁育許可證，按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生動物保護主管部門核驗的年度生產(chǎn)數(shù)量直接取得專用標識，憑專用標識出售和利用，保證可追溯。對本法第十條所規(guī)定的國家重點保護野生動物名錄進行調整時，根據(jù)有關野外種群保護情況，可以對前款規(guī)定的有關人工繁育技術成熟穩(wěn)定野生動物的人工種群，不再列入國家重點保護野生動物名錄，實行與野外種群不同的管理措施，但應當依照本法第二十五條條第二款和本條第一款的規(guī)定取得人工繁育許可證和專用標識。”
這個法律規(guī)定了九種可人工繁育的野生動物，鸚鵡不包括在這九種之內，所以不存在人工繁育是否納入保護范圍的問題。
車浩：趙檢，我知道你說的意思，但判決思路不是這樣的，判決不是講鸚鵡屬不屬于我們國家的野生動物保護名錄，而是認定為屬于公約附錄。我們司法解釋是兩類，包括國家保護的，我們國家自己指定的，以及國際貿(mào)易保護公約里的附錄1、2。判決講的是小太陽鸚鵡是屬于公約的附錄2，是按照那個規(guī)定去抓他的。所以問題是，人工飼養(yǎng)附錄2下的動物，還是否屬于附錄2？
肖宇：我先回應一下，公約有附錄3，并不是簡單的從附錄1、附錄2管理級別降低的規(guī)定，附錄3是國家自己提出的。附錄1、2是兩到三年開一次全球締約國大會，過半主體認為這個物種可以列入附錄1或者附錄2，就通過了。
附錄3是各個國家自己提出來的，比如有一些物種只有你這個國家有，對其他國家沒有什么影響的情況下，需要你這個國家提出說這個物種種群數(shù)量下降很快，因為貿(mào)易對它影響太大了，要求列入附錄3，要求其他國家?guī)椭襾砉芾硭?/p>
這些物種列入附錄3以后，從這個國家出來的物種參照附錄2管理。附錄3不是管理級別更低，而是只是限定范圍的，保護程度等同于附錄2的一個管理。公約附錄2是全球都要統(tǒng)一，附錄3是從這個國家出來的才按照附錄2管。比如中國把紅珊瑚列入附錄3，中國《野生動物保護法》把紅珊瑚列為國家一級保護動物。美國想從中國進口紅珊瑚，就按照附錄2的規(guī)定，中國這邊出出口許可證、美國出入口許可證，才能進行交易。而美國如果從日本進紅珊瑚，只需要證明這個紅珊瑚不是中國的就行了。
附錄1養(yǎng)殖成功的按照附錄2來看的，我覺得也是一個在管理或者充分論證、科學論證，證明你的確成功之后我按照附錄2管理。泰國的暹羅鶴是紅色名錄極危物種，野外種群只有幾百只，但養(yǎng)殖非常好，泰國有很多養(yǎng)殖廠是在公約注冊過的，所以每年有大量的配額允許出口暹羅鶴到其他國家，中國現(xiàn)在仍然有很多從泰國進口暹羅鶴的公司。
車浩：還是沒有回答我的問題，既然附錄1所列的野生物種如果是人工馴養(yǎng)就視作附錄2，按此邏輯推導，如果附錄2的物種人工馴養(yǎng)，還能視為附錄2嗎？
趙文勝：我們國家規(guī)定走得更遠一些，更深一些，我們國家的保護動物基本上是從附錄1、附錄2，結合我們國家的情況來確定的。按公約，可以人工馴養(yǎng)繁殖的，從附錄1降到附錄2，要經(jīng)過核準、標識。在我國，給了你標識，可以馴養(yǎng)繁殖，不再列入保護的范圍，但要經(jīng)過嚴格的行政許可。
羅翔：鸚鵡是不允許的。
趙文勝：對啊，所以沒有列入馴養(yǎng)繁殖的范圍。
羅翔：這個問題還是沒有解決，鸚鵡屬于附錄2，現(xiàn)在人工馴養(yǎng)，是否能夠變成附錄3？
肖宇：大家現(xiàn)在說鸚鵡養(yǎng)得很成功，到底是不是成功了？有哪個學者做過這個方面的研究說，國際國內市場上小太陽鸚鵡貿(mào)易量這么大，原產(chǎn)地種群數(shù)量一直在上升？并沒有。
車浩：今天我搜新聞，北京好幾個花鳥市場仍然在賣小太陽鸚鵡，1000—2000/只的賣。
趙文勝：我大概介紹一下，剛才劉文姝科長講到了從2008年開始，北京市關于森林資源保護的野生動物及其制品保護的案件，統(tǒng)一由西城區(qū)辦理，批捕起訴階段是檢察院辦理，審判階段是西城法院辦理。對這塊情況我們還算有所了解。
剛才幾位老師說到咱們國家對于動物保護的問題，還有人權、動物權的問題，經(jīng)過多年辦案，我們感覺國家從前幾年中央層面提出人與動物和諧相處，強調生態(tài)資源保護。這幾年我們跟森林公安、國際動物保護組織有深度合作，其實并不比較人權、動物權。我們是覺得，保護好動物，是為了保護咱們自己的生存環(huán)境，使人類不孤單?！度祟惡喪贰飞蠈懙?，歷史上由于人類的獵殺，很多動物種群滅絕了。從生態(tài)資源保護和和人類不再孤獨的角度，我們有必要進行打擊和保護工作。
說到打擊、保護，我們國家力度非常大，2017年底象牙貿(mào)易在國內全面禁止，除了出售、購買，國家傳統(tǒng)的申遺項目（牙雕）也都已經(jīng)全部禁止了。2015年國家主席習近平出訪英國和美國，與兩個國家首腦會談，中美承諾在各自國家嚴禁象牙商業(yè)貿(mào)易。可能國際社會都沒有想到，2017年底國務院辦公廳發(fā)文就已經(jīng)全面禁止了，這方面得到了國際社會普遍贊譽。
近幾年，非洲象種群被大量非法獵殺，國際社會覺得中國是象牙最大的消費國。說起來很血腥，有的人喜歡戴象牙飾品，特別是血牙，質量非常好，是因為會把活著的大象的牙齒活生生的砍掉，是對大象非常血腥的屠殺。2017年底開始我國全面禁止了象牙貿(mào)易。這個行動我們國家執(zhí)行得最堅定、最徹底，樹立了我們在國際社會負責任大國的國家形象。我們國家這么多年對于動物的保護還是非常有力的，這是我們的做法，基于人類要有伙伴，人類不孤獨的角度。
根據(jù)我從2008年起在西城區(qū)檢察院做的案子來看，一開始打擊破壞林木犯罪比較多，近幾年加大打擊破壞野生動物及其制品行為案件力度，例如，有猴子、蛇、鳥類；象牙、虎骨、虎皮、犀角等。我參加了一些會，大家對動物保護意識越來越強大。唯一區(qū)別是全國省級層面只有北京是指定西城檢、法統(tǒng)一辦理。
這方面我們有一些探索和研究，在執(zhí)法過程中，也有一些疑惑，比如專用標識，國家林業(yè)部門認定方面，具體的理解和適用方面也出現(xiàn)過很大爭議，比如虎皮案中，標識取得以后是否可以在國內流通，怎么樣才算基于科研、基于教學應用？這個在實踐中有很大的分歧意見。
談到刑法的謙抑原則，有老師說執(zhí)法還是要溫情一些，對大家更包容一些，關于這點我們高度認同，執(zhí)法過程中會充分注意。我們會考慮刑法的謙抑性，會提現(xiàn)司法者的人文情懷，根據(jù)主客觀相一致的原則認定主觀明知、犯罪形態(tài)等，對情節(jié)顯著輕微的，司法機關會予以考慮并依法辦理。
說到認識錯誤國家，我們辦案過程中也有主觀認識……
車浩：這個先不討論，一會兒我們集中討論。
趙文勝：我就說這些，更多聽各位老師的。
車浩：感謝趙檢、劉科長、肖宇經(jīng)理介紹了實踐的情況，我不停地追問這個問題，是為了這個沙龍氣氛活躍一點，能夠有些爭辯。下面有請時延安老師談一下對這個問題的看法，大家歡迎。
時延安：謝謝車教授，剛才聽到各位講的學習了不少東西。
這個案子可以不同層次、不同維度地分析，剖開來講，探討宏觀問題，動物權利問題，從微觀上看，就是將本案的法律適用問題弄清楚。我想，首先還是從微觀層面討論下。就《刑法》341條來講，羅翔老師也提到了，從構成要件來講有兩個是最重要的問題，第一個是對“野生動物”的理解問題，第二個是“非法”的問題。剛才幾位都提到了這些問題。
關于第一個問題，從341條規(guī)定來看，從規(guī)范保護目的角度來講，“野生”并不是太重要的語詞。也就是說，在解釋上不需要過分強調。2000年司法解釋與2014年關于走私司法解釋都提到了馴養(yǎng)和繁殖的野生動物和野外野生動物同樣保護。從日常生活經(jīng)驗來看也是這樣的，熊貓也好、金絲猴也好，這種動物大量的種群是通過人工來進行馴養(yǎng)和繁殖的，或者處于人的保護之下。如果把這類情形排除于刑法第341條保護范圍之外，是不合理的。
回到條文規(guī)范保護目的來理解，其實更多考慮的是“珍貴”和“瀕?！边@兩個詞，保護的是特殊種群、特殊動物資源，確保整個環(huán)境的生物多樣性。剛才趙檢提到人類不再孤單談的是動物多樣性、動物與人類的關系?！耙吧痹谶@方面的解釋并不太重要，意義不大。這是第一個層次。
第二個層次是非法的問題。這要進一步解讀“非法”是什么意思。我們可能馬上想到的是《野生動物保護法》，但《野生動物保護法》沒有詳細規(guī)定涉及到交易合法性判斷問題、購買合法性判斷問題，這些更多規(guī)定在行政法規(guī)或部門規(guī)章中。之前我們沒有特別準備這方面的資料，我相信有一定的行政法規(guī)和規(guī)章對此規(guī)定。刑法中有關于違反國家規(guī)定的界定，但沒有非法的界定。在本罪中強調非法，就涉及到收購、買賣、運輸、出售，這是一個行政許可的問題。
剛才劉科長也提到這個話題，實際上就是行政許可的問題。如何有行政許可就可以排除非法，當然也要考慮其他法律所容許的情形。這個話題也會引申到更高層次的問題，違反行政規(guī)制是否就一定構成犯罪？兩者到底是什么樣的關系，比例怎么把握。我之前的論文曾提到這個問題，就是違反行政規(guī)制并不當然構成犯罪，必須另外達到一定的危害程度才可以。
此外，還有第三個問題，跟野生動物的判斷相關。司法解釋提到瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約范圍的問題。我覺得這個問題是一般性的話題，就是我們看待公約和國內行政法規(guī)的關系。一般來講，我國雖然加入了、批準了，但不能直接轉換國內法。司法解釋里引進這個公約也只是形式上的引入，不能依據(jù)公約判斷合法性問題。
所以這可能涉及到案子本身訴訟過程中兩個辯護人提到要引用公約和國內法關系問題，我覺得不是一個很好的辯護點。我們不能直接用公約判斷行為是違法，要基于國內法進行判斷。這是很核心的話題。
至于說司法解釋本身的界定，是不是說違反罪刑法定。我看徐昕律師在辯護意見里說是違反罪刑法定。這個不能一概而論，要看從哪個角度去理解。涉及到很大的問題是，在我們國家不能從三權分立去理解司法權和立法權的關系問題，目前來講，司法機關行使解釋權對立法規(guī)定進一步補充，這種制度符合我們的憲法體制，所以很難說違反罪刑法定。法院能不能基于《憲法》的規(guī)定進行司法審查？法院沒有這樣的權力。法院不可能對司法解釋進行判斷，因而在辯護詞中談這個問題，可能會有益于學理上的討論，但在訴訟中并不是一個很好的辯護要點。
當然這個案件還有其他構成要件判斷的問題，45只待售的鸚鵡，認定為未遂，值得商榷。因為刑法第341條提到了收購、出售、運輸，要么收購、出售，要么運輸，就這三種情形?，F(xiàn)在沒有充分證據(jù)他就是為了賣，即便是為了賣也不是未遂，根本沒有與確定的購買者接觸，是否能認定為出售的著手？說那45只待售鸚鵡的行為屬于未遂，我理解是不合適的。這是我的基本判斷。
車浩：我也贊同你的看法，就個案來說，批評司法解釋合法性可能不是合適的辯護角度，當然律師可能有自己的考慮，比如進行這樣的呼吁。對我們來說，不需要關注個案中的策略是否合適，我們就討論司法解釋的合理性，在這種情況下，國際公約如果區(qū)分保護了等級，附錄1、附錄2，司法解釋一并考慮，不區(qū)分人工飼養(yǎng)、野生，這樣的思路是否合理？下面我們有請王新環(huán)專委，您天天跑步，跟大自然這么和諧，對這個問題一定有自己的看法。
王新環(huán)：跑步是釋放壓力的最好方式。對活生生案例的反向思考，能把理論上的學習更加引向深入和具體，能使法律人的工作內容更有意思，這也是我們做檢察官的持續(xù)動力。很高興車浩老師邀請我過來，也特別榮幸。這是繼陳興良老師邀請我來北大后第二次來，我沒有在北大讀過書是終生遺憾的事兒。
但每次來的時候，有一種回歸校園的激動、興奮。車浩教授和劉衛(wèi)東大狀做了很有意義的事，對生活中發(fā)生的案例進行討論具有持續(xù)性，可以免除當年陳興良老師辦 “刑事法論壇”時遇到的問題。當時興良老師很焦慮，說每次選題都很不好選。我想這個沙龍不存在問題，可以持續(xù)辦下去。
檢察官不能說得太飄，我按照規(guī)范和邏輯表達三層含義：
第一個，剛才大家說了很多，但有一個明顯感覺，就是專業(yè)性的問題。這一類案子有專業(yè)性。當時我們研究的時候，作為管理部門，我們把此類案件采取類案集中指定管轄的方式，由西城公檢法集中辦。四五年來共辦了341條規(guī)定三個罪名里——其實只涉及兩個罪名——非法狩獵案件14件，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物食品112件，沒有殺害方面的。就是說這一類罪名還不是太多。至于趙檢得出結論說北京做得很好，我不敢得出這個結論。
我在北京還是經(jīng)常會遇到類似的問題，已經(jīng)辦理了多起案件是事實，但結論得出應該慎重。
至于專業(yè)性的問題，北京做了集中管轄，比如走私罪。集中管轄的優(yōu)勢是可以用一些專業(yè)方式把案件辦好，相對有一個基本遵循。但是存在兩個方面的問題，第一個問題是，《刑事訴訟法》里，庭辯過程中，對庭律師經(jīng)常提出類似的問題：即采取類案集中管轄在刑訴法的依據(jù)上不足。
按程序法采應該取個案管轄，而類案管轄是公檢法可以采取會商的方式，使庭辯流于形式，在律師渾然不覺的狀態(tài)下使一個案件平順地走完偵查、起訴、審判。這里有北大教授，我懷著崇敬的心情表達我真實的想法，這是制度層面反思的問題，是我要說的。
這是我要表達的第一個意思，就是專業(yè)性問題在立法、司法辦案中經(jīng)常會遇到，庭辯中，律師經(jīng)常把專業(yè)性問題拋給檢察官，這在公開案件中可以看到，律師本來也有社會資源可以利用。從我自己的思考來說，檢察官在法庭上只需證明指控符合該罪的構成要件即可，專業(yè)判斷留給專業(yè)。
第二層含義，犯罪構成。本案的焦點是人工馴養(yǎng)問題。剛開始羅翔博士也談到了這個問題。實際上這個案子，我從一般去推，從我的辦案經(jīng)驗去推，法庭辯論的10個小時，事實沒有太多可爭議的，可能會爭論涉及到人工馴養(yǎng)有關的刑法解釋不是太明確，這種情況是不是野生動物肯定是一個問題。大家還會思索最高法司法解釋是否僭越刑法規(guī)定的問題。
毫無諱言，我們在庭辯過程中，經(jīng)常會有對庭的律師解釋法律的含義，在國民可以接受的范圍內進行解釋。但解釋時，立場不同會導致截然不同的個人方面的理解。這是毋庸諱言的。對某些案例，回歸到法條適用的時候，會有一個很專業(yè)的方式爭辯，最終還是讓法官從中做出判定。
第三點，法定犯需要故意、明知的違法性問題，是一開始羅翔老師說的問題。當然這在經(jīng)濟犯罪和行政犯構成中都有類似的要求，比如走私犯罪。好在本案被告人比較誠實，認識到了這種鸚鵡是珍貴、瀕危的。檢察官，一般來說在法庭上要證明被控的被告人僅具有一般性的認識即可，而不需要在這一行當?shù)膶I(yè)性，他知道得多么多。法官、檢察官包括警察盡管在提專業(yè)化、職業(yè)化建設問題，包括世界各國都有這種提法，但在具體工作中，我覺得這仍然是一個問題。
我記得2013年我去美國芝加哥大學交流4個月，他們法官把這個問題看得很淡，說檢察官和法官是規(guī)則的適用者，也就是陳興良老師原來說的，犯罪構成在形式上符合即可，實質性判斷如果涉及很專業(yè)的問題可以留給法官去判斷。盧建平教授是我特別尊敬的老師，我很贊同他提到的對動物保護通過這個案例能起到全民普及作用。從鸚鵡案談動物的刑法保護時，實際上也是在引發(fā)全民對動物保護的一般性意義思考。
最后一點，鸚鵡案之所以上到最高人民法院，不僅僅是因為案件在法定刑以下量刑。這個案子，最高人民法院核準的時候最終核準了兩年，而兩年正好是他關押、羈押的期限。衛(wèi)東老師肯定會知道，實務中法官也面臨著難題——有些判決的結果會屈尊于、屈就于前面的偵查起訴的時間，判處相同時間的刑罰。
車浩：感謝王新環(huán)專委對立案管轄和刑事解釋的合理性，很多問題都做了思考和反思，趙檢和劉科長、肖宇先生對北京野生動物保護有不同維度的理解。感謝幾位。下面回到學界，下面有請陳興良老師談一下他對這個問題的看法。
陳興良：剛才司法實踐中的同志對有關動物保護的刑法問題包括類案集中管轄機制做了很好的介紹，各位老師也對有關問題做了分析，對我來說也是一個非常好的學習機會。
在這里，我們還是回到《刑法》關于非法出售、收購珍貴、瀕危野生動物罪的規(guī)定來談一些問題。
從提供的案件材料來看，爭議最大的還是野生動物的概念問題。野生動物到底是否包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物。這個問題正如剛才車浩所講的，如果從個案辯護角度來說，要挑戰(zhàn)司法解釋是不可能的，因為即使司法解釋規(guī)定錯了，你還得遵守，因為它具有有法律效力。但從理論上對這個問題還是可以值得探討的。
《刑法》341條規(guī)定的“非法出售、收購珍貴、瀕危野生動物罪”是法定犯，前面有“非法”兩個字。這里的非法是構成要件的規(guī)范要素，這種犯罪在刑法理論上稱為法定犯或者稱為行政犯，是以違反某種行政法規(guī)為它的邏輯前提。具體到今天我們討論的非法出售、收購珍貴、瀕危野生動物罪，前置法是指《野生動物保護法》，只有違反《野生動物保護法》的行為才有可能構成《刑法》341條規(guī)定的非法出售、收購珍貴、瀕危野生動物罪，這個就涉及到《野生動物保護法》中第2條第2款野生動物的概念。
這個概念沒有對野生動物的具體內容進行詳細的說明，尤其沒有提到野生動物是否包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物。所以我剛才問在司法實踐中對這個問題是怎么掌握的，從剛才來自司法實踐部門的同志介紹的情況來看，在我國司法實踐中對野生動物和人工馴養(yǎng)的野生動物是同等保護、同等看待的。但法律解釋上還是存在問題。
比如2016年2月5日正在修訂《野生動物保護法》的時候，當時《野生動物保護法》修訂草案已經(jīng)出臺，《中國環(huán)境報》的一個記者寫了一篇文章，在這篇文章里提到《野生動物保護法》中的“野生動物”概念有待明確，提到司法解釋把人工馴養(yǎng)的野生動物劃入野生動物范疇，但《野生動物保護法》卻對此沒有規(guī)定。
這個記者就說，如果《野生動物保護法》中的野生動物不包括人工馴養(yǎng)繁殖后出生的動物，那么對人工馴養(yǎng)繁殖出生后的動物獵捕、殺害、出售的行為都不需要行政許可，也就不存在刑法上說的非法捕獵、殺害、運輸?shù)刃袨椤Ｒ簿褪钦f，司法解釋規(guī)定的野生動物包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，但如果《野生動物保護法》不包括這人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，那么，兩者就是矛盾的?！兑吧鷦游锉Ｗo法》是前置法，《刑法》上的野生動物概念應當是按照《野生動物保護法》來界定的。
我不明白，既然根據(jù)《野生動物保護法》的規(guī)定，野生動物本來包括人工繁殖的野生動物，為什么不在野生動物概念里做出明確界定？我反復讀了《野生動物保護法》條文，感覺該法所講的野生動物還是不包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，只是在這個法里涉及到了對野生動物進行人工馴養(yǎng)繁殖的有關規(guī)定。
但從邏輯上來說，是否包含在野生動物概念里，缺乏明確的規(guī)范根據(jù)。也就是說，既然野生動物包括了人工馴養(yǎng)繁殖，為什么在《野生動物保護法》里不做明確規(guī)定？接下來的問題是對野生動物和人工馴養(yǎng)繁殖野生動物這兩者是否要同等保護？還是要把它們區(qū)分開來？這個問題值得討論。
鸚鵡案之所以引起這么大爭議，在于涉案鸚鵡是被告人養(yǎng)殖的，不是從野外抓來的。如果野外抓來的，定罪沒有問題，大家不會反應這么強烈。這個行為違反《野生動物保護法》關于人工馴養(yǎng)繁殖野生動物的管理規(guī)定，本應該給予行政處罰，為什么又成了一個犯罪？這一點是值得考慮的。
如果從法律適用上來說，本案中還有一個未遂問題。有2只已經(jīng)出賣了，另外45只認定為是待售。如果是待售能不能認定未遂？這一點，時延安教授的觀點我比較贊同。未遂以著手犯罪為前提，待售還沒有出售，即使主觀意愿上有出售的意思，但沒有著手出賣還是不能認定為是未遂狀態(tài)。這里面涉及到對本案事實的認定問題。
我看到案件材料里涉及到一部分事實，比如二審判決認定上訴人王鵬是否將家中45只鸚鵡用于出售的事實，民警從王鵬住處查出9只和尚鸚鵡、35只綠頰錐尾鸚鵡、1只非洲灰鸚鵡，通過技術手段恢復的短信、微信內容和王鵬供述均證明，王鵬通過58同城網(wǎng)站和QQ群里以發(fā)帖和發(fā)廣告的方式非法出售鸚鵡。
這個意思是已經(jīng)掛在有關平臺上打廣告了，這個行為算不算著手？是不是說已經(jīng)要賣這個東西了？這個可以討論。本案量刑比較重，五年以上，是根據(jù)數(shù)量來的，如果光2只達不到五年以上，加上45只就到了五年以上。如果45只不認定為是犯罪，光是2只可能就判了兩年，早解決了。所以未遂的問題可能確實是值得探討的。
還有一個問題是司法解釋可不可以對某一個法律規(guī)定做擴大解釋？律師辯護中認為把人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物解釋為野生動物，這是擴大解釋，司法解釋可不可以做擴大解釋？擴大解釋是否違反罪刑法定原則？當然從個案辯護角度來說沒有意義，但理論探討上有意義，因為確實存在著個別司法解釋超越了司法解釋權，這種情況下怎么處理司法解釋，還需要通過一個合法途徑對司法解釋越權這些問題得到合理解決。我就講這些，謝謝。
車浩：謝謝陳老師，談了幾點問題，非常全面，一個是《野生動物保護法》沒有明確規(guī)定區(qū)分人工和野生，在作為刑法適用的前提條件沒有明確的前提下，341條能不能把野生含義包括進來人工飼養(yǎng)的情況。
另外，在這種情況下，兩者保護，實踐操作中人工和野生要不要區(qū)分，有沒有差別？其實，因為有量刑區(qū)間在那兒，承認司法解釋的前提下，法官有區(qū)分的裁量度，因為法定刑在五年以上，判五年，其實是法定刑最輕，體現(xiàn)了法官的裁量。
如果是野生的肯定不止判5年，所以很難講法官沒有體現(xiàn)差別對待。還有待售的問題是不是未遂？這的確是很有意思的問題，比如我弄一個小賣店，擺一個商品在這兒，要賣，但顧客還沒來，如果賣的是假冒偽劣產(chǎn)品，擺在柜臺上還沒有賣，這算不算銷售著手？一定要等到有人來問我價格才算？還是處于待售狀態(tài)就是銷售的著手？
時延安：跟打廣告不一樣。
車浩：和物理空間把商品擺著是一樣的。
肖宇：網(wǎng)絡平臺上出售非法制品非常多。
時延安：從司法解釋解釋邏輯是這樣，包括詐騙也是這個思路。
肖宇：如果只是有東西要賣，不留任何聯(lián)系方式，可能不能認定。如果留了聯(lián)系方式，留了這個東西，一聯(lián)系交易就可以達成的情況下，就有售賣的意思。我們做網(wǎng)絡監(jiān)測，跟互聯(lián)網(wǎng)公司，就要區(qū)分這個人發(fā)象牙、犀角的產(chǎn)品是想賣還是想交流，如果想交流就不會留上聯(lián)系方式。
時延安：這個可以討論，這個著手的點不一定太往前提，因為我國刑法中規(guī)定的預備犯，所以判斷實行行為的著手，應當更為形式化的加以把握。
車浩：這個和詐騙罪還不一樣。因為詐騙行為針對的是交流犯、特定人，銷售類犯罪就是面向不特定人群，對外銷售，不一定要銷售給誰。
陳興良：他這個是發(fā)布信息。
時延安：對，就是發(fā)布信息，不是打廣告。
盧建平：這個要結合前后行為，畢竟前面已經(jīng)賣出了，后面還再處理，前后連貫。再一個，比如涉毒案里，有的是自己吸食，有的是運輸，有的是持有，如果這個量過大，超出正常吸食的量，或者他以前有販賣的前科，他為了販賣而運輸，就會定販毒。這差不多是一種類型化的做法。
車浩：這個問題是今天晚上的重頭戲，可以適度展開一點。
劉文姝：這種情況分幾種，一種是在店鋪里出售野生動物的，交易的既遂，未交易的未遂。還有一種是微商，現(xiàn)在有很多人已經(jīng)不去實體店售賣，但微商的危害性特別大，不定期地往朋友圈里曬，公安部門監(jiān)測到了，把朋友圈發(fā)的東西作為未遂。但未遂這一塊我們是嚴格界定的。
森林公安負責專業(yè)的一線執(zhí)法，但人數(shù)不足20人；每年關于野生動物案件有80件左右，每年涉案價值在三千萬到五千萬之間。2012年以前北京在國際上就被稱為是象牙的集散地，我們連續(xù)打了三年，明面上基本沒有了，市場上看不見象牙。
2013—2016年我們都有打，打象牙、虎骨等專案，虎骨的案子主要是越南走私進來，因為越南允許養(yǎng)虎，虎骨是禁貿(mào)，進來肯定要打擊。在北京我們跟有關部門配合，辦了很多較大的案件，從事不法販賣野生動物的商販不敢再到市場大肆販賣，被抓的人判十年以上有期徒刑的有30-40人。
車浩：一般象牙查獲之后怎么處理？
劉文姝：按照規(guī)定進行處理，現(xiàn)暫存我局一部分。辦案中西城檢察院給了我們巨大支持，我們很多案件在逮捕前西檢前期介入，給予指導。
車浩：謝謝劉科長，介紹了很多情況，下面請劉衛(wèi)東律師談談他的看法。
劉衛(wèi)東：非常高興又有機會參加活動，從第5期開始有一個特別大的變化，前面4期基本上都是學術界的老師們參加。這期，北京市檢察院的王新環(huán)專委也來到了現(xiàn)場。特別高興的是邀請了趙檢以后，趙檢把公安的同志也帶過來了，把動物保護組織也帶過來了，以后這種形式要保持下來，不僅有學術界老師參加，還有實務界的各位專家來參加。當然王新環(huán)、趙檢都是專家型的領導。這樣的組合非常好。
而且今天是一個特別好的日子——王鵬走出了看守所，不知道是車浩有意選擇這個日子還是趕巧了。上一次鴻茅藥酒案的沙龍以后，第二天下午鴻茅藥酒酒廠正式道歉說它做錯了，也是特別巧的事兒。
回到今天的話題，如果作為一個刑辯律師，我們怎么來看這個案件？我能夠想到的有兩點，第一，如果在涉案罪名構成要件上，一方面是幾位老師提到的對珍稀瀕危動物的理解，還有另外一方面是對人工繁殖的認定。辯護意見最后可能不會被采納，但有時候刑辯律師做的工作哪怕知道最后不會被采納，但作為律師，該說的話還是要說。
可能對通過一個案件推動相關法律規(guī)定的修正會起到一定作用。人工繁殖的，市場上有賣的，每只500—1000塊能夠買到的，這樣的動物怎么是一種珍貴或者瀕危的動物？這是常識性的問題，雖然有司法解釋的存在。挑戰(zhàn)司法解釋的效力，律師辯護時應該知道這樣做最后的結果會是什么樣的，但是我想這也是應該要辯護的。
對于人工繁殖的認定，這個案件里很明確，司法解釋做了一個擴大性的解釋。如果對熊貓要做一種擴大性的解釋，或者說人工飼養(yǎng)的熊貓也包括在應該保護的范圍內，作為國民來講，應該達到普遍認知的，這個是沒有任何問題的。把人工飼養(yǎng)列入到珍稀動物里，從司法認定上，律師是可以提出辯護意見來的。這對法官來講也是一種挑戰(zhàn)，不按司法解釋來判，是一個錯案，但如果按司法解釋判了，卻和老百姓最常識性的認知明顯偏離了。
這個案件和天津氣槍案有類似的情況。當時我們討論氣槍案的時候，我提出了建議，這個案件要得到比較適當?shù)慕鉀Q，可能只能走特別減輕程序。這個觀點是受許霆案的啟發(fā)。最后結果也是這么下來的，押多少判多少。
最高人民法院研究室的《關于收購、運輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術成熟的野生動物適用法律問題的復函》足以表明在鸚鵡案這類案件中，存在著“特別減刑”的適用空間。而且最高人民法院在《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》也明確表示要“綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責刑相適應?！睂τ谶@類明顯不具備社會危害性的案件，最高院應當是對適用特別減刑規(guī)定是持肯定態(tài)度的。
剛才聽了陳興良老師的解讀，興良老師提出這種案子本身是一種行政犯，應該依據(jù)《野生動物保護法》相關規(guī)定。《野生動物保護法》沒有把人工繁殖視為野生動物保護范疇，司法解釋卻這么解釋出來。從法律位階上，司法解釋法律效力應該是低于《野生動物保護法》的。
類似這種案件，是否有可能由律師直接向全國人大法律委員會提出進行法律審查。如果做到這一點，那么對法治進步的推動意義可能會更大。對司法解釋的詬病，司法實踐中常有。但法官喜歡司法解釋，覺得有了司法解釋判案很容易，有規(guī)可尋，有許多可以做自由裁量、可以做實質判斷的不用去做。這個案子對法官來講，尤其是處在改革開放前沿的深圳法院，深圳法院、法官應該有所作為。這樣的案件可能直接推動了司法解釋的廢除或者馬上的修改。
從行政犯本身來講，近年來我國刑法的發(fā)展呈現(xiàn)明顯的“注重行為規(guī)制、加強社會管控”的特點。歷次刑法修正案增加了大量的行政犯罪，突出體現(xiàn)在衛(wèi)生、食品以及環(huán)境等涉及集體利益的公共領域。在這種發(fā)展趨勢下，對破壞野生動物資源這類行政犯特有的違法性認識困境問題更需要妥善解決，同時處理好犯罪行為和行政違法行為的界限問題。
而且，對于破壞野生動物資源犯罪這類行政犯，基于責任主義的要求，不能直接基于法律推行的需要徑直認定行為人主觀上有違法性認識，或干脆回到“不知法不免責”的結果歸責主義，而是必須在個案中對行為人主觀上是否認識到自己的行為違法進行具體地檢驗。如果行為人不但不知法，而且連知法的可能性也沒有，也就沒有了對行為人進行非難、譴責的基礎。
刑法對于野生動物的保護也應是一種社會資源的保護，只有在資源出現(xiàn)破壞和減損時才有進行規(guī)制懲罰的必要。本案從處理結果看屬于機械的處理了刑法與動物保護之間的關系，只關注了當事人出售野生動物名錄中動物的行為，但卻忽視了該行為是否存在需要刑法懲處的社會危害性的問題。
盧建平：我給衛(wèi)東加一個注腳，我剛才發(fā)言特別提到作為改革開放前沿陣地的深圳法官應該在這個問題上有自己的作為。
王新環(huán)：是經(jīng)濟特區(qū)，跟深圳一點關系都沒有，跟北京也沒關系。
盧建平：有關系，我舉一個小小的例子，前幾年我的一個朋友托了一件事情給我，浙江省某個局的局長受賄50萬，想讓我們給他論證。我說論證算了，這點點錢估計也不會太重。他說這個案子在浙江的話比較麻煩，因為那是在修八、修九之前，差不多算數(shù)額巨大的。過了一段時間，他告訴我說現(xiàn)在案子指定管轄到深圳去了，希望我能去一趟。
我說去都不用去了。他說你何以樂觀？我說如果超過五年你上訴，如果五年之內就忍了，這個案子我給你預判一下，是四年半。兩個月以后他給我打電話說，被你猜中了，四年半。那時候類似深圳等發(fā)達地區(qū)已經(jīng)做到10萬塊錢起步，10萬算一年，最后判了四年半。我舉這個例子是想說明，在經(jīng)濟犯罪這塊或者在職務犯罪這塊有這么大的所謂改革動力，何以在一個動物權或者鸚鵡案中……
王新環(huán)：不過舉的這個例子，好像跟法官個人沒有關系，跟深圳有關法律標準有關系，這是肯定的。你能想象出貪污10萬在廣東在深圳不起訴嗎？他跟這個法官個人沒有關系，完全是遵從慣性往前走的。
車浩：我覺得盧老師跟新環(huán)專委說的不矛盾，盧老師說的是深圳氛圍下，整個法院上面步伐大一點，力度更寬一點，不是個案中的法官，是整個特區(qū)司法尺度寬松的情況下，這個案子可以做得更柔性一點。這個問題我們討論得充分了，有各個角度和環(huán)節(jié)，關于涉案的罪名，關于司法解釋、國際公約的關系。
剛才各位老師討論過程中都提到了法律認識錯誤問題，這個案子從最后最高法院的意見來看，包括二審的意見來看，始終認為被告人是明知的，沒有談他法律認識錯誤問題，對這些是明知的。超越這個個案來看，老百姓關注這個問題和之前關注氣槍案、蘭草案、鳥窩案、玉米案一樣，公眾關注這個問題挑戰(zhàn)的不是刑法，而是作為刑法前置各個行業(yè)的行政法規(guī)。
公眾爭辯、關心的也不是客觀上法規(guī)到底對不對，實踐中怎么區(qū)分鳥到底是野生的還是人工的，客觀上有合理性，各個行業(yè)管理規(guī)定客觀上是對的，包括附錄1、附錄2，但問題是主觀上對一般老百姓而言、對一般公眾而言可能認識不到這是一個犯罪。認識不到犯罪的情況下，法律怎樣去執(zhí)行？
我們國家《刑法》跟國外總則上有很大的差異，就是沒有關于法律錯誤的規(guī)定，草案中有，后來刪掉了。這些年陸續(xù)幾起重大案件都暴露出這樣的問題，不知法或者一般人認為可能是違法犯罪的情況下處罰他，不知法處罰的情況，過去說不知者不怪，現(xiàn)在是不知者不免責，這樣的情形，各位專家和實務部門的各位一線司法人員怎么來看這個問題？我們還是先請羅翔老師。
羅翔：謝謝。關于鸚鵡案，就我剛才最初拋出的幾個案件，我覺得最大的問題是從一般老百姓角度而言，這不算一個什么事情。但是在法律上卻能夠判如此嚴重的罪責。我們都知道，違法性認識錯誤，一般說來有兩種，一種是所謂的禁止錯誤，一種是所謂的歸屬性錯誤或者涵攝性錯誤。王鵬案子中可能不能說是一種禁止性錯誤，因為他從事這個行業(yè)兩年多，知道有些珍貴動物是不能賣的。
但問題在于，我們剛才在第一個問題中反復所糾纏的一點，即人工馴養(yǎng)的動物是否是野生動物？我想從王鵬案的判決書中以及從社會公眾的關注點來看，包括我個人，很難有一般人能夠認為人工馴養(yǎng)的一只鸚鵡居然是法律上所說的野生動物。
剛才衛(wèi)東主任也說了，人工馴養(yǎng)大熊貓老百姓知道得保護，人工馴養(yǎng)的鸚鵡，而且鸚鵡特別能夠產(chǎn)蛋，一窩下了40多個蛋，每個蛋都活了，這理解為野生動物，這明顯屬于法律上所說的涵攝性錯誤。于是一個突出的問題就出現(xiàn)了，當涵攝性錯誤出現(xiàn)的時候，也就是出現(xiàn)了個人評價跟國家評價發(fā)生沖突的時候，應該采取哪種標準？
我個人始終認為，這個問題之所以出現(xiàn)的關鍵是整個中國現(xiàn)在刑法知識框架中一個非常非常嚴重的問題，就是我們認為刑法保護的到底是什么。我想大部分包括在座的很多老師以及很多同學們，始終認為或者當前有一種主流的觀點（我不知道是不是主流的觀點）——認為刑法保護的目的是法益。
于是，問題又出現(xiàn)了，什么叫作法益？法律所保護的利益叫作法益，哪一種法律所保護的利益或者哪一種生活利益值得法律保護？法律論告訴我們，法律保護的就是值得保護的法律利益。這是一個循環(huán)論證。于是我始終會想，在傳統(tǒng)刑法中，或者兩百年前主流刑法觀念中，一直認為刑法保護的基本立場是倫理道德，只是到了國家主義我們才認為刑法要保護法律所規(guī)定的利益。
但當我們認為法律要保護法律要保護的利益，于是在責任論中就不可避免地會歸責致法律責任論。的的確確，當各位看一些法益論者的作品，會發(fā)現(xiàn)在責任論中就主張法律責任論。什么叫法律責任論？對一種行為為什么要苛以責任？因為它是法律所規(guī)定的。這又進入了閉路循環(huán)，為什么要懲罰你？因為是法律所規(guī)定的，為什么是法律所規(guī)定的？因為就是要懲罰你。
因此，刑法在知識框架中要進行梳理，刑法真的要保護法益嗎？哪些法益值得保護？我們是否需要道德作為法益的開源？如果以道德作為刑法的開源，就不可避免地在責任論中堅持道義責任論。什么叫道義責任論？只有當一種行為是道義所譴責的，這種行為才值得刑法去發(fā)動。換言之，反過來說，如果一種行為是道德生活所允許或者道德生活所鼓勵的、或者道德生活所容忍的，無論如何都不可能是犯罪。
放到王鵬案中，王鵬家境不太好，養(yǎng)鸚鵡很大程度上要為他的女兒治病，這種情境下，他所賣的這只鸚鵡是特別能產(chǎn)蛋的鸚鵡，說白了不是什么東西，道德生活中真的是一種民眾所容忍的行為，既然是道德生活所容忍的行為，從任何角度來說都不予發(fā)動刑法。
我非常欣賞英國保守主義大師詹姆斯·斯蒂芬對約翰·穆勒《論自由》提出批駁的第一本經(jīng)典作品，在《自由·平等·博愛》中批評約翰·穆勒的《論自由》，他說“在任何情況下立法都要反映一個國家的道德水準，如果社會沒有毫不含糊地譴責一種行為，那被就不得加以懲罰；如果加以懲罰的話，就會導致嚴重的虛偽和公憤。換言之，法律永遠不可能比它所屬的民族更優(yōu)越，法律要永遠地謙卑地傾聽民眾樸素的道德訴求?！?/p>
回到我剛才的話題，三種標準，一種是個人的評價，一種是國家的評價，還有一種是社會的評價。刑法應該遵循哪種評價？
表面上我們會把個人評價跟個人國家對立起來，在這個案件中王鵬認為不是國家值得保護的動物，國家認為就是值得保護的東西。后來我慢慢發(fā)現(xiàn)個人評價跟國家評價是一體兩面，是一個硬幣的兩個方面。不知道各位有沒有注意到托克維爾在《舊制度與大革命》里說的一句話，“誰要求絕對的自由，誰就在要求絕對的奴役”。你會發(fā)現(xiàn)個主義跟國家主義其實是一體兩面，如果每個人都采取自己對這個世界價值觀的認識，這個世界會崩塌，一旦崩塌人們就會期待強權進入，一定會導致國家主義。
事實上，只要道德生活可以約束個體，也只有道德生活可以約束國家。我始終相信，立法者只能去發(fā)現(xiàn)道德，立法者不能夠去發(fā)明道德。所以在道德生活面前是對個人的一個規(guī)訓，在道德生活面前也是對國家的一個規(guī)訓。
回到剛才的話題，基于我的立場中，我認為刑法中一定要堅守道義責任論，如果一種行為是道德生活所許可的，無論如何都不可能應該以犯罪論處。王鵬這種案件實在太普遍了，就我個體而言就碰到過好幾起，在中國我實施過，在國外我也實施，有一次在美國國家森林公園，我們一批人去國家森林公園，路上有一個同學看到有一只鹿角，撿起來放到書包里，大搖大擺地帶出森林公園。然后警察說，這是什么？我說鹿角啊，補啊。警察說，不能帶，這是犯罪。我說啊，這是犯罪？于是我們把它放到那里了。
如果警察嚴格執(zhí)法就可以抓我們的，這是很可怕的，但是我真的不知道。美國有些中餐廳做鱉吃，鱉跟烏龜?shù)挠⑽膯卧~都是“Turtle”，都叫龜，老美不區(qū)分龜和鱉，在他看來鱉就是龜，龜就是鱉，烏龜在美國是珍稀保護東西，我們吃的是鱉，他說不對，你吃的是烏龜，我們跟他們辯護，這真的是鱉，不信叫動物學家來。所以如果確實出現(xiàn)認識錯誤，這種錯誤是道德生活所容忍的，道德生活所許可的，我覺得從任何角度來說都不以犯罪論處。
為什么違法性認識錯誤在中國刑法中很少被運用，除了知識論的問題，我們過分地強調法益保護和法律責任論，更為重要的是刑法知識體系中刑法跟刑訴沒有打通。
最為重要的是，我們的犯罪構成體系有沒有像美國法一樣體現(xiàn)了證明責任分配。我們始終認為違法性認識錯誤是責任阻卻事由，既然是一種責任阻卻事由，那應該由誰承擔提出責任和誰來承擔說服責任？大陸法系國家中很難得到說明，普通法系國家中可以得到說明，可以很好地解決這個問題。如果是一種責任阻卻事由，提出責任是辯方提出，而且辯方要提供優(yōu)勢證據(jù)。比如王鵬案中，辯方提供優(yōu)勢證據(jù)證明真的不知道鸚鵡是珍貴動物。這樣的話辯方跟控方的矛盾得到很好的解決。
時延安：羅翔老師提到道德關系問題太宏大了。普通法刑法里比較強調道德，論證一個行為是不是犯罪的時候比較強調這個，包括從刑罰論來講也比較強調這個。但在德國刑罰體系走的是基本上屬于分析實證主義的模式，努力地判斷行為是否犯罪、違法，跟道德區(qū)分開。道德在一個多元結構的社會里有多種判斷，道德在現(xiàn)在社會很難得到一致的判斷，可能只能尋求最低限度的道德。
當然，我不反對在刑法理論中討論道德，但我傾向于在刑罰論討論這個問題，不傾向于在犯罪論里討論這個問題。這個太宏大了，一般來講，普通法談這個話題時更多是在犯罪化角度，相當于實質違法性的角度考慮問題，沒有在罪責角度考慮問題。所以怎么討論這個問題可以進一步展開，這個問題太大了。
我比較贊同前面的分析，有知識論傳播的問題，如果區(qū)分禁止錯誤和涵攝錯誤的話，這個問題能比較好的得到判斷?，F(xiàn)在從司法實務所掌握的關于違法性認識錯誤來講是傳統(tǒng)的法律錯誤的教義，認為法律錯誤一般是不阻卻的故意，除非是在不可避免的情況下。這個教義在大部分教材里是這種認識。王鵬案很難逃脫出故意不成立的情況。按照這個角度來講，故意還是存在的。我很贊同剛才羅老師的分析，可能德國的分析框架更合理。
英國也在反思這個問題，內部做出了很多區(qū)分，有點像德國的分析框架，尤其在法律錯誤里面找出很多排除的例外情況予以分析。英國有一萬多犯罪，大多數(shù)都是規(guī)制犯，都是在行政法里，不光普通老百姓不知道，很多專業(yè)人士也不知道，這時候你苛求他一定要知道法律是不合理的。
盧建平：我本來想跟大家提供一點討論的題材或者“食材”，作為一個吃貨，我比羅翔的罪孽更加深重，從小到大，僅我一張嘴吃掉的珍稀、瀕危的野生動物就不知道有多少，而且常常是和一幫朋友甚至同行一起吃，一起吃飯就是“共飯”，等同于“共犯”。
當然我給大家提供的素材是很嚴肅的，2014年4月份全國人大常委會有一個立法解釋，關于341條的，為什么要出臺這個立法解釋？為什么不是修改法律，為什么不是通過司法解釋？
陳興良：我知道。
盧建平：對，陳興良老師也參加了，在全國人大會議中心。出臺這個東西的目的就是要殺一殺吃野味的歪風或者堵一下類似我這種吃貨的嘴。最終通過立法解釋，把知道或者應當知道珍貴野生動物，為食用或者其他目的而購買，最后解釋成非法收購珍稀、瀕危野生動物罪。
我們當時爭議，這樣的解釋嚴格來說通過修法方式是最為合適的，最后立法機關折中，既不是修法也不是最高司法機關做司法解釋，而是立法解釋。所以這條大家要記得，不要像羅翔那樣偷換概念，吃龜或者吃鱉，或者是野生的還是人工馴養(yǎng)的，真正吃進去了可能就吐不出來了，真是把自己吃“進去了”！到那時候再辯解說我不具有違法性認識就不行了。人家說你是刑法學教授，你辯解說分則部分我不教，我只教總則。這個總是有點勉強吧！
反過來我要說，這種法益說也好，或者學術界提的一些主張，全面法典化或者單一法典化，還是把某一種載體或者某一種事物過于理想化，寄于了太多太神奇的功能，而事實上是做不到的。所以如果要想讓人人都知法，就像拿破侖所立的法國《民法典》一樣是人盡皆知的。但我看了法國《民法典》以后也暈，一共有2281條。所以再大的法典、再完美的法典也不可能全部包攬。所以法典的夢想可以有，但是不能過。
第二個，對于這種法益，除了法律萬能主義的影響以外，還有一種是萬能政府、全能政府觀念。現(xiàn)在很多在刑法里頭出現(xiàn)的法定犯，前置我們的行政法規(guī)，事實上要求相應的政府管理機構履行許可、登記、備案，過程中監(jiān)督、檢查，事后要查處。
但若大一個北京，幾千萬人口，森林公安局辦這類案件才那么幾個人，這可能是一個常態(tài)，任你法網(wǎng)恢恢，你有這個漏洞、那個缺口，我就這么一些人，今年抓植物的，明年抓動物的，動物還可以分明年先抓水里的，抓陸地上的，再抓天上飛的、林子隱藏的，最后抓家里養(yǎng)的，這是一種象征性的執(zhí)法，這種執(zhí)法按照我個人理解，更符合我們的認知，更符合常識。
車浩：謝謝盧老師。陳老師您接著說一說。
陳興良：剛才談到違法性認識，這個問題律師在辯護中也提到了。但違法性認識這個概念還是要在理論上加以界定，羅翔剛才提到禁止錯誤和涵攝錯誤。禁止錯誤才是真正意義上的違法性認識錯誤，涵攝錯誤是事實錯誤或者構成要件的認識錯誤。是否認識到是野生動物，這是一個事實錯誤問題，也是構成要件的認識錯誤。但是對于某種野生動物是不是刑法上所保護的野生動物是違法性認識，這兩者有所不同。構成要件認識錯誤只是阻卻故意，而對野生動物是否受《刑法》所保護的違法性認識錯誤會阻卻責任。
律師在本案辯護中對這兩者沒有特別的加以區(qū)分，就這個案件來說，所謂錯誤更多是構成要件錯誤，也就是野生動物是否包工人工馴養(yǎng)繁殖的物種，在這個問題上可能有一定的錯誤。在本案中，一審時律師辯護策略是認罪但要求從輕，二審換了兩個律師，他們的辯護策略改變了，做無罪辯護，其中無罪辯護里面就涉及到所謂的違法性認識錯誤問題。但二審法院在判決里對這個問題沒有回應，反而是最高法院核準回復中涉及到了，主要是說被告人王鵬本身也承認知道涉案鸚鵡是受國家法律保護的，用這點來化解了違法性認識錯誤的問題。
我們現(xiàn)在討論超越個案，因為在這類案件中，違法性認識錯誤往往是在辯護當中提出的辯護事由。如果是違法性認識、禁止錯誤，這一點被法院采納的可能性很少，基本上沒有被采納。但是對于某種野生動物的歸屬，是否是野生動物，這個問題上確實可能會發(fā)生錯誤，實踐中我們也發(fā)現(xiàn)有這樣的案例。
在這種情況下，作為一種辯護的理由是可以的，但還是要提出事實，控方采取推定的方法。剛才王新環(huán)提出，控方起訴的時候只要有形式上或者表面證據(jù)就可以向法院起訴，實質判斷由法院去做。這個觀點我贊同，但必須還要考慮后果。也就是說如果按照這個思路來指控，檢察機關必須要承受法院無罪判決的結果。如果你不想承受無罪判決，這種情況下到法院，必須要讓法院判有罪，這兩者之間就有矛盾。
本案中違法性認識錯誤問題確實是一個值得研究的問題，這種研究，過去比較多的是在理論上做抽象研究，我們覺得還是應該結合具體案件研究，也就是在實踐中，律師有多少案件里提出了這種違法性認識錯誤的辯解，法院采納了多少，是如何回應的，這些資料收集對于我們深入研究這個問題會有幫助的，我就講這么多。
車浩：謝謝陳老師明確涵攝錯誤和違法性認識錯誤的區(qū)分問題，這個案子的確如陳老師提到的，關鍵在于人工馴養(yǎng)是否屬于野生，“野生”要素不是很重要，重要的是珍貴、瀕危，這個觀點我不是很贊同，因為立法者既然把“野生”兩個字寫在那里，而且就一般認知來說，野生動物和家養(yǎng)的……
時延安：如果是強調野生，大家都認可人工馴養(yǎng)的大熊貓、金絲猴要保護。這些非野生的，不拿進來怎么處理？我覺得就是強調瀕危、珍貴，這點是可行的。
車浩：是，強調瀕危、珍貴肯定是有道理的，但也能舉出反例。
時延安：這個可以根據(jù)刑法理論予以適當?shù)嘏懦?/p>
車浩：這種案件中，在涵攝錯誤的處理上，一般理論上認為涵攝錯誤不會影響到故意，比如用螺絲刀扎一下人家的輪胎是毀壞，但行為人不知道這個行為叫毀壞，對故意毀壞財物罪的要素本身發(fā)生錯誤認識，但不影響主觀認定，還是認定有故意。
如果行為人說，我知道出售野生動物是非法的，但不知道是野生，是對野生有涵攝錯誤，如果是這樣來理解的話，就很難出罪。因為涵攝錯誤不影響故意。所以，從律師的辯護策略上來說，更好是提出違法性認識錯誤。
不過，《刑事審判參考》上涉及違法性認識錯誤這個抗辯理由，司法機關采納確實非常少。我看到廣東兩個案例，被告人都提出法律認識錯誤，都涉及到動植物制品走私的問題，辯護理由說主體是外國人，對我們國家列的目錄根本認識不到。但是，前一個案例法院沒有采納，后一個案例法院接受了。一模一樣的走私事實，但第一個案件中，這個辯護理由完全沒有接受。就是隔兩年時間，廣東法院出了兩個不同的判決。
下面實務部門的幾位同志談一下你們的看法。
肖宇：我先談兩句。首先，公眾認知是不是受保護？公眾聽說養(yǎng)鸚鵡賣被判刑覺得不可思議，我的同事也覺得怎么這樣就把人家判幾年呢？但對相對比較專業(yè)的人士來說，對所有的保護級別、物種是非常清楚的。如果只養(yǎng)了2只、3只去賣，不夠專業(yè)是合理的。他養(yǎng)了兩年，通過購買、繁殖擴大到40多只的種群，他養(yǎng)好首先必須得弄清楚這種鸚鵡是哪一種，辨別是雌的還是雄的，然后買一只配對，過程中必然了解了到大量知識。如果不知道這個是保護動物其實是站不住腳的。
還有另外一層是可能認知不到人工養(yǎng)殖動物與野生動物同等看待的。的確會存在這方面的問題。但就我們做野生動物保護調查這一塊來看，賣家對法律了解是非常清楚的。比如網(wǎng)上現(xiàn)在賣象牙的，他們不會說我在賣象牙，他們會用一些代稱。具體什么代稱我不細說了。如果大家光明正大，不知道賣這個東西是非法的，就直接說我在賣象牙，還可以理解。但他們全都是在用代稱，所以他們應該非常清楚這個法律規(guī)定，并且有故意來賣。
關于大眾的看法，現(xiàn)在這個社會媒體的報道，很多時候有一定的操縱。比如大學生掏鳥案一樣，最初的報道是：大學生在家門口樹上掏了幾個鳥蛋被判了十年。所有人一聽，說我小時候在家里也掏鳥，也應該受刑，覺得很不可思議。但是根據(jù)相關法官后續(xù)的報道及偵查部門提供的證據(jù)，知道他其實是在人跡罕至的深山里掏猛禽（至少二級以上的保護動物）的鳥窩，然后拿到鳥蛋，并且出售過程中很清楚地說出了他養(yǎng)的鳥的學名，知道是受國家保護的，而仍然在交易。對公眾來說，偶然看到這樣一個新聞，在門口掏個鳥窩被判十年，會覺得不可思議。養(yǎng)殖鸚鵡出賣會被判刑，門口掏鳥窩也被判刑，公眾因為媒體報道會對法律失望，但不是這樣的。
還有道德的角度，對于這些動物，對于自然環(huán)境，它們是天生的弱者。比如動物盜獵了、空氣污染了，沒有受害者，感覺不到這個動物滅絕對我有什么影響，工廠排了幾天廢氣對我有什么影響，沒有受害者，判這個人這么重不應該了。這可能反而對法律的意義要考慮，因為涉及到長期利益、短期利益與個人利益、整體利益的因素。謝謝。
趙文勝：審查案子的時候審查的方式，剛才各位老師說的非常好，對我們很有啟發(fā)。辦案的時候我們也遇到有嫌疑人對事實認識錯誤和法律認識錯誤的辯解，不只是涉及野生動物植物保護，很多案子也有這種情況，這種情況到底能不能阻卻犯罪故意？不能只聽嫌疑人口供，僅僅從理論上分析論述也是很困難的，所以我們會從完善證據(jù)體系綜合分析，怎么完善？
剛才肖宇也提到了，北京打擊象牙、打擊非法貿(mào)易、打擊虎骨，很多都有隱蔽的叫法；北京古玩市場或者花鳥蟲魚市場，因為打擊的原因不能公開售賣的時候就轉向網(wǎng)絡。對此，我們審查判斷時，有沒有事實認識錯誤或者法律認識錯誤不是憑你說，而是基于正常人、普通人一般的常識嫌疑人是否應當知道，馴養(yǎng)專業(yè)技術程度，出售方式有沒有采取隱蔽或者其他方式，這樣形成證據(jù)鎖鏈來綜合分析判斷，來印證是否真的出現(xiàn)認識錯誤，是想逃避法律制裁還是真的不明知。
有的案子當事人確實不知道，出現(xiàn)了認識錯誤，比如毒品冰糖和冰毒的關系，快遞員可能確實不知道，那就不能一概地認為是主觀明知。我們要求審查辦案部門對事實證據(jù)正確分析判斷?，F(xiàn)在全國都在搞司法改革、員額制，疑難復雜案件我們會通過員額檢察官聯(lián)席會議的方式研究討論，討論過程中互相學習，啟發(fā)，正確處理案件。
車浩：我來控制一下節(jié)奏，現(xiàn)在已經(jīng)9：20了，還有很重要的議題沒有展開，每個部分就不再請每個嘉賓來敘述了，因為討論的都比較相近。下面還想從整個刑法的理論體系中涉及動物保護，針對動物還有其他的罪名，從整體上來看，包括盧老師提到刑法對動物保護的態(tài)度，從這個點上可以宏觀地請各位嘉賓談一談看法，盧老師先說。
盧建平：我還是要重復一開始我說的話，我們對待動物的權利或者對待動物這樣一種物種要給它足夠的位置，但是再怎么樣也不能把動物的權利凌駕到人的權利之上。我有一些不太理解的，已故的邱興隆教授前幾年老是嚷嚷，說一個人頭比不上一個熊貓頭，兩張虎皮可以要好幾個人的命。現(xiàn)在無論是基于國情還是發(fā)展階段，我們有些東西發(fā)展不同步。
我現(xiàn)在想通了，比如把國際公約或者國際法規(guī)范轉換成國內法落地，然后用它來具體裁判案件，為什么關于國際人權公約的東西簽字那么早簽了，批準遲遲批不了？保護的動物公約很快全盤轉化，而且雷厲風行，招招都落到了實處。這說明我們在價值或者理念層面還是存在著一些障礙。這個話題我們不能再說多了，我自我控制時間。
車浩：按照您的說法，這個主題也涵蓋在里面，人也是一種動物，人的發(fā)展不要把自己看得太高，人類種屬下面也不是人這一支，人類發(fā)展過程其實是很小的、短暫的時間區(qū)段而已。
盧建平：也許機器人正在開會討論以后怎么保護我們這種人。
時延安：我簡單說一下，我最初看到題目“動物刑法保護”時覺得怪怪的，目前刑法考慮是的保護動物資源。現(xiàn)在的法律框架下動物不可能有權利。未來發(fā)展，動物有沒有這樣的權利我覺得可以討論。歐洲想法太超前，某種意義上不現(xiàn)實，保護動物的權利還是保護人的憐憫心。如果真的保護動物，應該所有人都是素食主義者，基于價值多元性的考慮，這種看法也不足取。之所以反對虐待動物，我理解，其實還是保護人自己的憐憫心，跟動物有沒有權利沒有關系。這是我的一個看法。目前說資源保護相對好一點，“動物資源的刑法保護”更切合一點。
羅翔：我再簡單說幾句。我覺得還是剛才所說的，任何一個國家對動物的保護其實都是對人權保護的一個延伸，世界上第一部保護動物的法律出現(xiàn)在英國，當時英國是世界上人權保護最杰出的國家。所以始終我們要定位保護的一個基本目的。當前中國動物保護法最大的缺陷是重保護輕利用，沒有注意到國際貿(mào)易公約非常重要的宗旨是保護動物的目的——為了人類更好地管理動物，能夠更好地利用大自然給我們提供的資源。
回到前面的主題，所謂的人工馴養(yǎng)，人工馴養(yǎng)的熊貓跟人工馴養(yǎng)的鸚鵡最大不同是什么？人工馴養(yǎng)的熊貓最終是希望熊貓回歸大自然。人工馴養(yǎng)鸚鵡就是為了觀賞，難道把人工馴養(yǎng)的鸚鵡放到自然界去？王鵬案件后出現(xiàn)最不利的后果是很多老板把人工馴養(yǎng)的鸚鵡放到自然界去了，這不是找死嗎，它們根本活不了。所以最重要的是保護目的。動物保護是在人權得到充分保護的基礎上才延伸而來，動物的保護目的最終是服務于人的需要。
很多國家，蟒蛇能不能當寵物？金絲猴能不能當寵物？熊貓能不能當寵物？有些國家是可以的，如果能更好地保護動物，允許民間投入資源保護，會不會更好？中國是國家主義，動物保護法說所有動物資源都是國家的，那么就是國家一個主體去保護，個體想養(yǎng)只熊貓是不行的。目前還是重保護，不過最終目的是既要有保護還要有利用。
陳興良：最后回歸到我們的主題“動物的刑法保護”，我想講三個意思：第一個意思，刑法對珍貴瀕危野生動物保護是具有必要性的，這種必要性現(xiàn)在越來越被大家所認識。確實我們從1997年《刑法》以來，尤其是隨著我們國家加入野生動物保護的國際公約后，應該說對于珍貴瀕危野生動物刑法保護的力度不斷加強，非法收購珍稀、瀕危野生動物罪過去在司法實踐中很少適用，但現(xiàn)在適用越來越多，這表明刑法保護珍貴瀕危動物的力度越來越大，總的發(fā)展趨勢是非常值得肯定的。
第二點，對珍貴瀕危野生動物保護，刑法只是最后手段，主要是行政法的保護。刑法介入對珍貴瀕危野生動物保護的時候，還是要考慮分不同的級別、不同層次，尤其是應當區(qū)分原生的野生動物和人工馴養(yǎng)的野生動物，兩者應該有所區(qū)分，而不應該不它們完全看作是一樣的。有些野生動物，隨著人工馴養(yǎng)繁殖的種群越來越大，是不是可以考慮對這種野生動物只保護原生野生動物，對人工馴養(yǎng)繁殖部分的種群不再由刑法保護，可以由行政法進行管理。這一點都需要采取立法上的應對措施。
第三點是最為重要的，現(xiàn)在刑法當中對野生動物的保護里存在著最大可能的問題，可能刑罰過重。這是最核心、最關鍵的問題，根據(jù)我國《刑法》第341條的規(guī)定，該罪的法定刑分為五年以下、五年以上、十年以下和十年以上，最高可以判到十五年這三個檔次，刑罰太重了。立法上對法定刑規(guī)定已經(jīng)比較高了，司法解釋對情節(jié)特別嚴重又做出了嚴格的解釋，因此出現(xiàn)了本案的王鵬只是賣了2只，45只待售，一下就到了五年以上，如果數(shù)量多則可以判處十年以上。量刑太重，導致對某些個案的處理就不公平，因此需要動用《刑法》第63條特殊減輕的辦法來彌補個案的不公平。所以這個問題是需要認真思考的。
當然這個問題跟我們的刑法結構有關系，總體刑罰就偏重，因此在保護野生動物刑罰設置時也是比較重的。所以在將來對保護野生動物，在刑罰上可能要適當?shù)臏p輕。如果目前的《刑法》法定刑不減輕，通過司法解釋提高相應的數(shù)量標準，使大部分的犯罪都在五年以下量刑，控制在五年以下，只有少部分犯罪控制到五年到十年，極個別的案件到十年以上。把這個控制好。王鵬案即使構成犯罪，判他一年兩年，估計沒有現(xiàn)在這么大的反響，所以和刑法的結構是有關系的。
車浩：實務的同志們有沒有想發(fā)表看法的？
王新環(huán)：談動物保護問題，在人權自身保護沒有解決，問題很多的時候，我們談動物的保護或者過度地談這個問題，社會上不一定太認可。
下面先說民眾意愿的問題。在庭辯過程中，所有問題都要回到法庭上可證明性方面。這個問題，我原來跟陳老師在一起討論了很多，刑法不管說再多的東西，必須回到庭辯過程中可證明上。而民眾意愿不可探明，“普遍認為”、“達成共識”，有什么來證明？我覺得這些在法庭沒有意義，不可證明。
然后同行、警察剛才談馴養(yǎng)和野生不能界定，我不太同意這種說法，我覺得馴養(yǎng)就是馴養(yǎng)。比如深圳這個案子可以證明，律師也可以拿出相應的證據(jù)。顯然我們法庭上作為控方來說，要把人工馴養(yǎng)也要保護這個問題說服法官，讓法官接受我們的這種觀點。當馴養(yǎng)和野生不可證明、不可鑒定的時候，這個問題等于沒解決，沒解決就照行政管理來進行處罰，就沒有必要交付法庭去審判。剛才陳老師也說形式判斷是沒有問題的，實質判斷——我說的實質判斷在涉及到很專業(yè)的時候，當檢察官自己內心確信實質判斷也解決的時候，就有充足理由去起訴。
回到可證明性上，實踐中，也有許多案件不可證明，比如生產(chǎn)、銷售假藥的還有銷售假冒偽劣產(chǎn)品、毒品犯罪的，不可能完成所有犯罪構成的證明，銷售的就是沒法再取證了，我們從庫存或者店里查到的永遠是未銷售的東西，這樣證明就是一個難題，需要關注。
對于動物的保護問題還要回歸到羅翔老師一開始開場講的，一定跟文明程度有關系。比如我自身，我是農(nóng)村出來的，是吃狗肉的。后來不吃了是因我女兒的原因，我女兒這一代90后會給我們普及很多東西，還不是從刑法角度。我答應我女兒，不再這樣做。后來我很關注這個問題，包括廣西玉林狗節(jié)的討論，這個問題也可以談出刑法與動物的保護問題。
最后一個問題我特別關心，但今天時間比較少不能展開太多。我覺得動物保護問題還是有點太奢侈了，過度地去談保護的時候，讓搞實務的法律工匠很尷尬。我不想把我自己看成多么追求道德、道義的人，因為我們都是普普通通的一個常人，當我們在法庭上指出某個行為構成犯罪，要送進監(jiān)獄的時候，常常是基于自我對某一個問題的常識。如果過度保護，可能就和我們的常識不符，導致我們自己內心矛盾，這是一篇很大的文章。
劉衛(wèi)東：對于動物的刑法保護我想從三個方面談一下，第一，刑法與動物保護的關系首先涉及到“環(huán)境犯罪的法益觀”。人類中心主義的環(huán)境法益觀并不完全符合我國當前的刑法規(guī)定，如非法獵捕、殺害、收購、運輸珍貴、瀕危野生動物的行為，并不意味著就會對人的生命、身體、健康造成危險，但刑法也予以保護。純粹環(huán)境中心主義的法益觀雖然有利于保護生態(tài)環(huán)境，但也不無問題，極容易違背刑法的謙抑性，導致處罰邊界的過度擴展，從而模糊犯罪行為和其他違法行為的界限。
綜上，作為適應我國目前立法情況和基本國情的妥協(xié)方案，對包括野生動物資源在內的環(huán)境利益的刑法保護，至少不能與人的利益相抵觸。因此，像鸚鵡案這種涉及人工馴養(yǎng)繁殖動物的情形，在考慮此種行為對生態(tài)環(huán)境是否存在真正的破壞時，還要考慮對這種行為進行處罰是否也抵觸了人的利益和需求。
第二，關于刑法與動物保護的關系，還需要處理好犯罪行為和行政違法行為的界限問題。雖然我國刑法近年來呈現(xiàn)明顯的降低入罪門檻、增設新罪的入罪趨勢，但不同于很多國家，我國畢竟實行“刑罰罰和行政罰二分”的法益侵害行為治理模式，因此，在處理刑法和動物保護之間的關系時，有一點必須明確，對于可申請并獲得行政許可的行為，或對于本身就無法認定違反相關行政管理規(guī)范的行為，在刑法上更無予以規(guī)制和保護的必要。鸚鵡案中，對人工馴養(yǎng)繁殖的涉案鸚鵡在各地存在發(fā)放馴養(yǎng)繁殖許可證的情況，因而在認定是否入罪時，必須考慮行政違法與刑事違法的梯度與界限問題。
第三，刑法對于野生動物的保護也應是一種社會資源的保護，只有在資源出現(xiàn)破壞和減損時才有進行規(guī)制懲罰的必要。在動物保護領域的知名口號：“沒有買賣就沒有殺害”，正是反映了為何從保護動物資源的角度要規(guī)制野生動物的買賣，由于買賣野生動物及其制成品必然造成野生環(huán)境下動物資源的破壞與減損，侵犯了需要保護的動物資源的法益。
然而具體到本案，當事人出售的都是人工繁育的鸚鵡，未對綠頰錐尾鸚鵡這種動物資源造成破壞與減損，反而是增加了該物種的數(shù)量，因此在不侵害需要保護的法益的情況下，當事人即使將這些繁育的鸚鵡出售也不應適用刑法進行懲處。同時從《野生動物保護法》第四條的規(guī)定看國家并非強制性的禁止單位或個人對野生動物進行馴養(yǎng)繁殖，反而是持一種鼓勵的態(tài)度。
本案從處理結果看屬于機械的處理了刑法與動物保護之間的關系，只關注了當事人出售野生動物名錄中動物的行為，但卻忽視了該行為是否存在需要刑法懲處的社會危害性的問題。
車浩：由于今天有9位嘉賓，不可能做到每個老師就每一個設定的題目發(fā)表高見。時間不早了，到最后環(huán)節(jié)，談一談關于特別減輕這條規(guī)定的理解和適用，這個案件中涉及到以往公眾關注的焦點案件，經(jīng)常會談到這一點，這一條文的理解和適用，看看哪位老師？
時延安：我簡單說一下，去年我在《法商研究》寫了一篇文章，談到這個問題。在1979年刑法中就有類似規(guī)定，但不是由最高法院核準。
盧建平：同級法院審判委員會決定的。
時延安：對，后來決定限制，然后取消，放到了最高法院。我問了一下，每年大概有十多起案件會適用這個條文。這個條文是解決刑法適用當中的剛性問題，有時候明顯看到適用刑罰過重，但是找不到法定從寬的理由，要考慮給這種情況留一個口子。
我做了梳理，找了一些案子，我們今天討論很多問題，比如違法性認識錯誤問題，因果關系和歸責問題，都有適用63條第2款的情況，還有危害性比較輕的情況等等，在司法實務中不好處理的情況下通通放在這里處理。如果從63條第2款本身來講，法定刑以下減輕的情況，核心是人身危險性暨反社會性程度的判斷，這跟社會對行為的看法聯(lián)系在一起。
當年許霆案以及后邊很多案件，走這條路是很好的，在目前法律定罪比較剛性、比較僵化的情況下，找到一個能夠特別地給犯罪人從寬處理的路徑，這個條文給出了一個可行的通道，但它的程序設置太嚴格。當年許霆案程序走了很長時間，現(xiàn)在可以考慮把這個程序激活，同時給這個程序的適用更為容易一些，程序上簡化一些，最高法院把程序核準得更為簡化。
盧建平：關于97刑法63條第2款為什么是現(xiàn)在這樣，有一個小背景簡要說一下。1996年在四川樂山開的全國刑法年會，是97刑法通過之前最隆重也是最重要的會議，開幕式就非同一般，當時各方力量博弈、角力就已經(jīng)白熱化了，開幕式結束，吃中飯的時候已經(jīng)差不多快下午2點了，從來沒有一個學術會議開幕式開到2點的，這說明這次會議上不同觀點的交鋒是非常激烈的。
概括一下，圍繞原來59第2款現(xiàn)在63條第2款，主要是兩方代表，一方以最高檢察院為代表的相對保守派，一方以最高法院為代表的改革派或者激進派。一方主張要確定罪刑法定，因此要廢掉刑法的類推，另一方就說行，你們要廢類推，我們就要廢59條第2款！立法機關出來調停，說類推必須廢，因為這是入罪的，但59條第2款不能廢，因為這是出刑的。
后來提出最高人民法院才能決定適用，但也有人提建議，上一級法院或者各個省的高級法院就可以決定適用，不一定要到最高法院，但反對意見一直有，最終還是把特別減輕的權利歸到最高法院。我的感覺這不是一個好制度，這和中央決定的要推進以審判為中心的訴訟制度改革，強調庭審中心、強調證據(jù)裁判等等一系列改革方向是相違背的，這樣一種層層請示制度再一次凸顯了歷史上的一個觀念，就是要把司法的問題行政化。這個就是個典型。
時延安：回到原來的問題，留不留這一條？
盧建平：我主張留，特別減輕的權利為什么不能下放給法官？如果是為了防止司法的任性，那就還是回到59條第2款，回到同級法院的審判委員會決定，這是最好的安排。
王新環(huán)：特別減刑總體上在全國乃至北京市實踐中遇到的不多但也不至于最高法公布的2008年許廷案，2013年安徽黃山案和剛剛深圳鸚鵡這幾起案例，僅就北京的案件主要是采取內部公函指導方式要求下級法院直接判決。
最高法公布的案例，案件的特殊情況主要是司法經(jīng)驗在起決定的作用，比較重情理、大眾常識、公眾普遍心理與樸素的體感正義，也有案件本身的特殊性因素，比如政治、國防與外交等特殊因素。這類案件量少但很有價值，體現(xiàn)司法具有社會適應性，能夠拓展社會正義疆界的功能，讓民眾體味司法的溫情。
最高法有特減的專門司法解釋，也沒有看出多明確的標準和程序。實務中免刑不報最高法，主要是刑法法條中有在法定刑以下減輕處罰直至免刑的法律規(guī)定，如自首重大立功可以免刑，法院直接適用而不用上報也無須報最高法。如果沒有法定情節(jié)，直接免刑的，法官和檢察官會考慮是否情節(jié)顯著輕微，比如有一起販毒，數(shù)量1000克冰毒，但含量0．002，法官判免，還有一起招嫖被盜竊十七萬判處免刑，檢察官也未抗訴，這類案件往往會存在法官檢察官律師之間的協(xié)調討論。
特減復核未看見適用上限制的規(guī)定，但實務中對于非法定情節(jié)的直接減輕，不報最高法院核準，肯定程序有問題。過去可能行政化審批多，這種情況少真正能夠到達最高法的也不多。還有一種特殊因素是，實踐中呈報到最高法院的案件還存在著私底下無罪方面的爭論，并不僅限于呈報法定量刑以下這種情況，深圳鸚鵡案以及當年的許廷案都有這方面的認識分歧。
劉衛(wèi)東：對于“特別減刑”的問題，我從實務的角度談一個司法觀點。《刑法》第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?/p>
針對該條關于“特別減刑”的規(guī)定，法研【2016】23號文件，最高人民法院研究室《關于收購、運輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術成熟的野生動物適用法律問題的復函》中，該室認為“雖然《通知》于2012年被廢止，但從實踐看，《批復》的內容仍符合當前野生動物保護與資源利用實際，即：由于馴養(yǎng)繁殖技術的成熟，對有的珍貴、瀕危野生動物的馴養(yǎng)繁殖、商業(yè)利用在某些地區(qū)已成規(guī)模，有關野生動物的數(shù)量極大增加，收購、運輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物實際已無社會危害性?！?/p>
最高人民法院研究室的這一復函足以表明在鸚鵡案這類案件中，存在著“特別減刑”的適用空間。最高人民法院在《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》也明確表示要“綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責刑相適應?！睂τ谶@類明顯不具備社會危害性的案件，由上述兩個文件可以看出，最高院應當是對適用特別減刑規(guī)定是持肯定態(tài)度的。
車浩：各位同學有沒有問題？
提問：特別感謝各位老師，剛才各位老師談到了關于刑法第341條和前置法的關系，我仔細翻了《野生動物保護法》，第四章帶法律責任這一章48條是這么規(guī)定的：未持有、未附賦有人工繁育許可證、批準文件的副本或者專用標識出售、購買、利用、運輸、攜帶、寄遞國家重點保護野生動物及其為制品，或者本法第二十八條第二款規(guī)定特別實行許可的那一種，對于這些，先沒收和罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證、撤銷批準文件、收回專用標識；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
我想到了國家大量行政法規(guī)都出現(xiàn)了規(guī)定，構成犯罪的依法追究刑事責任。但是我想有兩種解讀，這種規(guī)定只是一種指示性的規(guī)定，這些文字中涉及到犯罪的，需要比較刑法條文，看是否符合構成要件。第二種解釋是這就是構成要件行為的一種，有這個行為就滿足構成要件。按第二種解釋，《野生動物保護法》第48條明確規(guī)定了人工繁育的野生動物是可以進行追訴的，并且可以進一步解釋，之所以構成犯罪的依法追究刑事責任，其實是為了跟行政法進行區(qū)分，只是在結果上區(qū)分。這樣的解讀能否作為對人工繁育動物進行追訴的合法解釋呢？謝謝各位老師。
陳興良：《野生動物保護法》有好幾個版本，我要看一下那個條文。
劉衛(wèi)東：首先講到的是行政處罰問題，先有縣以上人民政府行政處罰部門或者工商部門。
提問：我的問題是情節(jié)嚴重的。
劉衛(wèi)東：情節(jié)嚴重的也不完全是刑事責任，可以吊銷許可證，撤銷許可文件，收回標識，最后嚴重的才是依法追究刑事責任。
車浩：你說的問題關于有沒有許可證和證明書的問題，在《華盛頓公約》里專門提到了這點，不管是附錄1還是附錄2的動物，人工馴養(yǎng)繁殖都必須要取得許可證和證明書，這個條約里講了這個問題，這個問題講的后果是沒有證明書或者許可證的劃分，導致的是行政違法判斷，不是導致刑事犯罪的刑事違法性。這里情節(jié)嚴重，還是會涉及到哪些野生動物人工飼養(yǎng)的算是情節(jié)嚴重，是不是要對野生動物分類，即使是人工馴養(yǎng)的動物，附錄1、附錄2是否有差別，情節(jié)嚴重中是不是也有檔次？
劉衛(wèi)東：也有檔次。
肖宇：你說的意思主要想說《野生動物保護法》已經(jīng)明確規(guī)定了把人工繁育的看成野生動物來管理。
劉衛(wèi)東：不能這么解釋。
肖宇：是不是可以這么解釋？
趙文勝：《野生動物保護法》規(guī)定的幾種可以馴養(yǎng)，條件成熟的。
車浩：現(xiàn)在大家不是談個人觀點，按照明確的規(guī)定，公約里講的很清楚，附錄1的動物被人工馴養(yǎng)的就不是附錄1的動物，是按照附錄2的動物來看待。這一點說得很清楚。現(xiàn)在的問題是附錄2的動物也被人工馴養(yǎng)能不能叫附錄2的動物，按照公約的邏輯肯定不能叫。
肖宇：人工馴養(yǎng)以后可以降級處理，就應該直接明確寫上附錄2的人工養(yǎng)殖不再視為在公約附錄中，沒寫就不能這么看。列到附錄1的，你怎么養(yǎng)殖都不可以允許貿(mào)易。列到附錄2以后可以貿(mào)易，配額之下可以貿(mào)易。因此對人工養(yǎng)殖的動物，保護性從附錄1降到了附錄2。之所以不會說附錄2養(yǎng)殖注冊后，不再視為公約保護的動物，是因為即使人工養(yǎng)殖也要保證一定的控制，不然導致物種滅絕了算誰的？
盧建平：要從多層次的思維來看待，車老師認為從附錄1人工馴養(yǎng)的能滾到附錄2，附錄2人工馴養(yǎng)的會不會滾出來？從公約字面看不會滾出來，公約要給予保護，只不過保護的層次是不一樣的。反過來車老師這個觀點應該更加細化，跟刑法專業(yè)結合起來。我們的刑事制裁或者入罪或者入刑要結合附錄1和附錄2的差別，或者保護層次的差別。附錄1、附錄2是不一樣的，人工飼養(yǎng)跟野生也不一樣。
車浩：規(guī)定寫得很清楚情況，為什么還要單獨規(guī)定第4項？
肖宇：附錄1是禁止商業(yè)貿(mào)易的，你養(yǎng)得再多你完全不能貿(mào)易，按照附錄2看待以后，我認可你養(yǎng)殖成功，你不會對野生種群造成影響的，就允許你貿(mào)易。
時延安：有貿(mào)易合法性的問題。
肖宇：如果附錄2我認可你養(yǎng)殖成功了，統(tǒng)統(tǒng)不受管理管理了，養(yǎng)殖者就可能把野生的混進去。如果國家管理不善，野生的弄到人工養(yǎng)殖里合法貿(mào)易，物種就會滅絕。
王新環(huán)：不一定非要用刑法來調整，司法末端治理的東西作用很有限，有很多東西規(guī)定不清楚，出罪就得了。
車浩：等于規(guī)定不是很明確。
劉衛(wèi)東：2016年規(guī)定說得很清楚，是適用于真正的野生動物，而不是馴養(yǎng)繁殖的。
趙文勝：按7月2日修改的《野生動物保護法》，野生動物要流通的話，必須經(jīng)過行政主管部門的許可，頒發(fā)標識。馴養(yǎng)類的、繁殖類的有幾種是可以的，但是你要是市場化必須經(jīng)過省級以上相對應的行政執(zhí)法部門、行政管理部門給你頒發(fā)專用標識才可以。否則就要根據(jù)類別、數(shù)量以及相應情節(jié)做刑事處罰。
提問：刑法與行政法的程度區(qū)分通常只在于結果嗎？
車浩：還有情節(jié)。比如情節(jié)嚴重的規(guī)定。
趙文勝：根據(jù)不同的案件衡量。
羅翔：回到本案，我們承認在形式上把人工馴養(yǎng)解釋進野生動物沒有任何問題，關鍵是實質上這個行為值不值得刑法處罰？或者說法律有規(guī)定，司法能不能對法律規(guī)定的瑕疵提出挑戰(zhàn)？法律規(guī)定就一定是正確的嗎？司法有沒有可能對法律的規(guī)定進行軟化？比如剛才所介紹的運輸珍稀動物都要辦證，曾經(jīng)司法實踐中出現(xiàn)一個案件，A地辦到B地，有一只老虎辦配種，跨域縣界就要辦運輸證，忘辦了，法律考慮不周延的情況下司法可不可以不處理？比如蟒蛇，蟒皮是可以做二胡的。
車浩：這是我們搞沙龍以來開放問題最少的一次。實在是時間太晚了，不能再繼續(xù)下去了。最后非常感謝各位嘉賓老師的精彩發(fā)言，也非常感謝在座各位同學堅持到現(xiàn)在，大家都不容易，我們對高級動物也要實行保護，大家要休息，謝謝大家。
