案由非法經(jīng)營罪
采取欺騙手段推銷新三板股票行為的定性
2020-12-11
北京市朝陽區(qū)人民法院
一審（2019）京0105刑初537號(hào)
2021-04-02
北京市第三中級(jí)人民法院
二審（2021）京03刑終47號(hào)
裁判要旨
涉案公司在未經(jīng)證券行業(yè)管理部門批準(zhǔn)的情況下，幫助上游經(jīng)銷商高價(jià)推銷新三板股票，銷售過程中組織銷售人員化裝為成功人士，在婚戀網(wǎng)站尋找潛在客戶，并以婚戀交友的名義與其交往，取得信任后進(jìn)行虛假宣傳、推薦該新三板股票具有轉(zhuǎn)A股可能性，進(jìn)而以互報(bào)成交確認(rèn)的交易方式幫助上游經(jīng)銷商高位套現(xiàn)獲利并從中獲取傭金的行為，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處刑。其采取的欺騙感情、虛假宣傳等銷售手段雖具有欺詐成分，但鑒于客戶的損失是上游經(jīng)銷商“對(duì)敲”操縱股票價(jià)格及涉案公司虛假宣傳等多重因素導(dǎo)致，且在案證據(jù)無法證明上游經(jīng)銷商與涉案公司存在共同的“對(duì)敲”行為，且新三板股票交易模式的特殊性導(dǎo)致詐騙數(shù)額認(rèn)定困難，綜上，筆者認(rèn)為涉案公司的欺詐銷售行為不宜認(rèn)定為詐騙。
基本案情
公訴機(jī)關(guān)：北京市朝陽區(qū)人民檢察院
被告人：王某某、何某、賀某某、馬某某
公訴機(jī)關(guān)指控：
2018年3月至6月間，被告人王某某伙同何某、賀某某、馬某某在湖北省武漢市洪山區(qū)歡樂大道駿業(yè)財(cái)富中心湖北遠(yuǎn)福電梯有限公司內(nèi)，通過虛構(gòu)身份網(wǎng)絡(luò)交友的方式，以能夠獲取內(nèi)幕信息為名，夸大、虛構(gòu)新三板股票轉(zhuǎn)板升值預(yù)期，誘使被害人韓某、程某某在北京市朝陽區(qū)國海證券和平西街營業(yè)部等地，投入大量資金購入持股人股票進(jìn)而套現(xiàn)獲利，詐騙被害人錢款人民幣500余萬元。
北京市朝陽區(qū)人民法院刑事判決書認(rèn)定：
被告人王某某、何某、賀某某、馬某某在武漢市洪山區(qū)歡樂大道駿業(yè)財(cái)富中心內(nèi)，以湖北遠(yuǎn)福機(jī)電公司為幌子，和新三板股票上游銷售商進(jìn)行聯(lián)系，確定好新三板股票的代理價(jià)格，尋找新三板股票的購買者。后被告人一方在婚戀交友網(wǎng)站尋找中老年單身女性，通過偽裝身份、使用變聲軟件等手段，以談戀愛為名取得對(duì)方信任后，謊稱自己有內(nèi)幕消息、新三板股票很快就會(huì)轉(zhuǎn)板上市能獲得高額利潤，欺騙對(duì)方從上游銷售商手中高價(jià)購買新三板股票，被告方再從上游銷售商處獲得返利。2018年3月至6月間，被告人通過上述手段欺騙被害人程某某購買新三板股票投入人民幣共計(jì)370余萬元，欺騙被害人韓某購買新三板股票投入人民幣共計(jì)130余萬元。
北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人王某某等四人為謀取錢財(cái)，虛構(gòu)有內(nèi)幕消息的事實(shí)，隱瞞新三板股票不容易轉(zhuǎn)板上市的真相，欺騙他人購買新三板股票并從中獲利，數(shù)額特別巨大，已構(gòu)成詐騙罪。在共同犯罪中，王某某系主犯，被告人何某等三人系從犯。結(jié)合其他量刑情節(jié)，以詐騙罪判處最高刑罰為有期徒刑十年，最低刑有期徒刑五年，并處罰金。
一審法院宣判后，各被告人均提出上訴，被告人的主要上訴理由及辯護(hù)人的主要辯護(hù)意見是，一審定性有誤，四被告人的行為均應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪。
北京市第三中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審基本一致，但二審法院認(rèn)為，綜合全案事實(shí)及證據(jù)，王某某、何某等四人的行為應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
裁判結(jié)果
北京市第三中級(jí)人民法院于2021年4月2日作出（2021）京03刑終47號(hào)刑事判決，認(rèn)為上訴人王某某等人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，共同非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并依法予以改判。目前本案已生效。
法院認(rèn)為
王某某等人明知遠(yuǎn)福機(jī)電公司未取得證券主管部門對(duì)新三板股票推薦、代理銷售的許可，為獲取傭金，幫助上游經(jīng)銷商推薦新三板股票。在推薦新三板股票過程中采取了虛構(gòu)人設(shè)、欺騙感情、夸大宣傳轉(zhuǎn)股可能性等手段雖具有欺詐成分，但其目的仍是促成投資者與上游經(jīng)銷商完成股票交易并從中獲取傭金，而非直接占有投資者錢款。涉案遠(yuǎn)福機(jī)電公司及上訴人王某某等人以營利為目的，采取公司化運(yùn)營、包裝引誘、夸大宣傳等方式向普通群眾推薦新三板股票，屬于未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券的行為，其行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。
