鄭某銳、劉某刑事二審刑事裁定書
安徽省安慶市中級(jí)人民法院
（2024）皖08刑終126號(hào)
2024年08月16日
案件概述
安徽省懷寧縣人民法院審理懷寧縣人民檢察院指控原審被告人鄭某銳、劉某犯開設(shè)賭場罪一案，于2024年5月30日作出（2024）皖0822刑初36號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人鄭某銳不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2024年7月19日公開開庭審理了本案，安慶市人民檢察院指派檢察員劉欠欠出庭履行職務(wù)，上訴人鄭某銳及其辯護(hù)人楊積芳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2023年5月中下旬至2023年10月17日，被告人鄭某銳與劉某經(jīng)商議后決定邀集人員到“大咖娛樂”手機(jī)APP中賭博，從中獲利。后二人通過在微信群、微信朋友圈發(fā)布帶有賭博字眼的廣告招攬賭客。賭客招攬后必須填寫平臺(tái)代理鄭某銳提供的平臺(tái)注冊聯(lián)盟碼才能進(jìn)入賭博平臺(tái)，并注冊成為鄭某銳的下屬賭客。賭客在平臺(tái)內(nèi)賭博需將賭資（人民幣）兌換成“大咖娛樂”賭博APP平臺(tái)中的積分，以積分作為籌碼在平臺(tái)內(nèi)進(jìn)行賭博（其中人民幣一角錢兌換一積分）。賭客通過微信、支付寶等轉(zhuǎn)賬給鄭某銳，鄭某銳通過上線“阿豪”獲取積分，再將積分贈(zèng)送到賭客的ID賬戶內(nèi)或者通過轉(zhuǎn)賬支付到鄭某銳提供的上級(jí)代理“阿豪”發(fā)來的銀行卡或支付寶、微信中，再由“阿豪”直接贈(zèng)送相應(yīng)的積分到賭客ID賬戶。鄭某銳、劉某二人通過抽水自己招攬的下屬賭客每次賭局結(jié)束后大贏家贏錢總流水的百分比獲利，二人對獲利情況每日對賬，然后均分。至2023年10月17日，被告人鄭某銳、劉某收取他人轉(zhuǎn)賬的賭資共計(jì)人民幣2591826元，獲利共計(jì)人民幣240700元。
2023年10月17日，被告人鄭某銳被公安機(jī)關(guān)傳喚到案，其歸案前期未如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。次日，被告人劉某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，但前期也未如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。案發(fā)后，被告人鄭某銳、劉某向公安機(jī)關(guān)各自退出違法所得人民幣120000元。
另查明，在本案審理期間，被告人鄭某銳、劉某又各自向懷寧縣人民法院退出違法所得人民幣350元。被告人鄭某銳在懷寧縣看守所羈押期間表現(xiàn)好。經(jīng)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)調(diào)查評(píng)估，被告人劉某基本具備適用社區(qū)矯正的條件。
上述事實(shí)有戶籍證明，到案經(jīng)過，扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄，暫扣款繳納回執(zhí)，證人陳某、石某、戴某、丁某、湯某、卜某、程某、江某的證言，提取筆錄，微信聊天記錄，微信交易流水表，支付寶上下分流水，被告人鄭某銳、劉某的供述，手機(jī)勘查筆錄及照片，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，社區(qū)矯正調(diào)查評(píng)估意見書等經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)在卷證明，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人鄭某銳、劉某利用網(wǎng)絡(luò)組織賭博活動(dòng)，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，情節(jié)嚴(yán)重，二被告人的行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪且系共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。其中，被告人鄭某銳實(shí)施有招攬賭客進(jìn)入平臺(tái)賭博、接收賭客賭資、幫助賭客上下分、參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故對辯護(hù)人提出鄭某銳是從犯的辯護(hù)意見，不予采納。被告人劉某實(shí)施有招攬賭客、參與分成等行為，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。被告人鄭某銳歸案后能如實(shí)供述自己的罪行，被告人劉某雖主動(dòng)投案，但前期并未能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，二被告人均構(gòu)成坦白，依法可以從輕處罰。辯護(hù)人關(guān)于二被告人具有自首情節(jié)的辯護(hù)意見，與法不符，不予采納。被告人鄭某銳、劉某退出全部違法所得，被告人鄭某銳在羈押期間表現(xiàn)好，酌情均可以從輕處罰。被告人劉某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處理。公訴機(jī)關(guān)針對被告人劉某提出的量刑建議適當(dāng)，應(yīng)予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十四條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，判決：一、被告人鄭某銳犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬五千元；二、被告人劉某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二萬元；三、對被告人鄭某銳、劉某已退出的違法所得人民幣二十四萬零七百元予以追繳，對扣押在案的被告人鄭某銳的銀色華為Mate50pro手機(jī)一部予以沒收，追繳和沒收的財(cái)物，上繳國庫。
上訴人主張
鄭某銳上訴提出：原判認(rèn)定其為主犯錯(cuò)誤，其在犯罪中的作用與劉某相當(dāng)，且應(yīng)將其放在“大咖娛樂”整體網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中考慮其地位和作用，屬從犯。一審量刑過重，未充分考慮坦白、退贓等情節(jié)，請求二審依法改判。
鄭某銳的辯護(hù)人對原判認(rèn)定的事實(shí)和罪名不持異議，辯護(hù)提出：1．原判認(rèn)定鄭某銳為主犯不當(dāng)，根據(jù)鄭某銳的犯罪情節(jié)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。鄭某銳開設(shè)賭場的犯意提起人是上線“阿豪”，雖然鄭某銳有為賭客上分的行為，但最終都是通過“阿豪”完成的，“阿豪”客觀上控制了賭客進(jìn)入賭場的通道，且鄭某銳無法控制下線賭客下注金額、賭博頻次、輸贏結(jié)果等，在犯罪鏈條中起輔助、次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯；鄭某銳與劉某共同開設(shè)賭場是雙方共同商議的結(jié)果，鄭某銳并非犯意提起者和主要謀劃人，二人均積極參與犯罪，利益均分，作用相當(dāng)，不能以鄭某銳邀集人數(shù)較多而認(rèn)定主犯。2．鄭某銳具有自首、積極退贓、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰、初犯偶犯等情節(jié)，相較劉某量刑明顯畸重，建議二審對其減輕處罰并適用緩刑。
出庭檢察員發(fā)表出庭意見認(rèn)為，原判認(rèn)定犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，上訴人鄭某銳的上訴理由不能成立。1．鄭某銳作為賭博網(wǎng)站代理，邀約參賭人員成為自己的下屬玩家，同時(shí)為參賭人員上分、下分，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，實(shí)施了開設(shè)賭場罪的基本構(gòu)成要件行為，并非開設(shè)賭場的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，鄭某銳接受參賭人員賭資后實(shí)際上對該賭資具有事實(shí)上的控制，其在開設(shè)賭場犯罪中所起作用較大。2．從分成比例上看，鄭某銳參與賭博網(wǎng)站利潤分成比例與賭博網(wǎng)站基本相當(dāng)。3．鄭某銳與劉某分工合作，鄭某銳擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理，具體負(fù)責(zé)實(shí)施開設(shè)賭場的實(shí)行行為，劉某僅邀約1名參賭人員，并不直接參與賭博網(wǎng)站利潤分成，由鄭某銳分配收益，鄭某銳明顯起主要作用，系主犯。故建議二審駁回上訴，維持原判。
二審法院查明
二審經(jīng)審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原判認(rèn)定一致，有一審判決列舉的相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)，所列證據(jù)均經(jīng)一、二審?fù)徟e證、質(zhì)證和查證屬實(shí)，予以確認(rèn)。二審審理期間，上訴人鄭某銳及其辯護(hù)人均未提供影響案件事實(shí)的新證據(jù)。
針對上訴人鄭某銳的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，結(jié)合審理查明的事實(shí)、證據(jù)，綜合評(píng)述如下：
二審法院認(rèn)為
關(guān)于鄭某銳及其辯護(hù)人所提鄭某銳在共同犯罪中是從犯的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，上訴人鄭某銳擔(dān)任“大咖娛樂”賭博APP代理，為賭博網(wǎng)站積極發(fā)展賭客，為賭客上下分，并從中獲取抽成，系賭博網(wǎng)站中獨(dú)立的一個(gè)環(huán)節(jié)，對開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場犯罪起著直接、必不可少的作用，且鄭某銳涉案賭資金額達(dá)259萬余元，參與分成比例與賭博網(wǎng)站相當(dāng)。在與劉某合作開設(shè)賭場過程中，鄭某銳具體負(fù)責(zé)實(shí)施開設(shè)賭場的實(shí)行行為，明顯起積極、主要作用。故根據(jù)鄭某銳在共同犯罪中的地位和作用，依法應(yīng)認(rèn)定為主犯。鄭某銳的上訴理由和辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見不能成立，不予采納。
關(guān)于鄭某銳及其辯護(hù)人所提鄭某銳具有自首、退贓等情節(jié)，原判量刑畸重的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，上訴人鄭某銳被公安機(jī)關(guān)傳喚到案后，在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前，未如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)，不能認(rèn)定自首，但可構(gòu)成坦白，原判已認(rèn)定其具有坦白、積極退贓、羈押期間表現(xiàn)好等情節(jié)，并對其從輕處罰，量刑適當(dāng)。鄭某銳的上訴理由和辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見不能成立，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人鄭某銳、原審被告人劉某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，違法所得240700元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，鄭某銳起主要作用，是主犯；劉某起次要作用，系從犯，依法減輕處罰。鄭某銳、劉某如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系坦白；二人均主動(dòng)退出全部違法所得，鄭某銳羈押期間表現(xiàn)好，均可從輕處罰。劉某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處理。原判認(rèn)定犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長徐慶華
審判員王濤
審判員劉映紅
二〇二四年八月十六日
法官助理周健
書記員楊娟娟
