魏某非法經(jīng)營案-以從事非法證券業(yè)務(wù)場外配資為目的又實施非法吸收公眾存款犯罪的，應(yīng)擇一重罪論處投資者的炒股損失不宜在刑事判決中判令由配資人承擔全部退賠責任
人民法院案例庫 入庫編號：2023-03-1-169-009
關(guān)鍵詞
刑事/非法經(jīng)營罪/證券場外配資/非法吸收公眾存擇一重罪論處/退賠責任
基本案情
2013年6月至2019年5月，被告人魏某先后在本市渝水區(qū)成立新余某投資咨詢有限公司（下稱新余某公司）和江西某公司，招聘業(yè)務(wù)員黃某、宋某、龔某等人以投資理財將集資人錢款用于股票配資的名義，許諾每月1.5%至1.8%不等的利息，通過撥打電話或口口相傳的方式向不特定的社會公眾吸收資金，共計吸收集資參與人劉某1、廖某某、劉某2等14人資金共計人民幣438萬元。截至案發(fā)前，除返還利息外，造成集資參與人直接經(jīng)濟損失共計人民幣2,417,750元。
同時，新余某公司和江西某公司在沒有取得中國證監(jiān)會批準的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準的融資融券業(yè)務(wù)許可證的情況下，被告人魏某以上述公司總經(jīng)理的名義向被害人龍某、余某、肖某等人推銷股票配資業(yè)務(wù)。被害人龍某、余某、肖某等人以銀行轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金支付等方式交付本金給被告人魏某后，被告人魏某按照1:3至1：5不等的比例杠桿提供資金給被害人進行炒股，同時規(guī)定被害人必須掛靠在被告人魏某提供的他人賬戶名下并下載指定的“涌乾管家”“通達管家”“華林證券”等App進行股票交易操作。魏某對客戶賬戶情況進行監(jiān)控，對配資炒股進行資金支付結(jié)算，并對配資資金收取月息0.2%的差額利息。被告人魏某通過股票配資非法經(jīng)營金額共計人民幣3,354,500元，截至案發(fā)前，尚未退還被害人炒股本金共計人民幣1,788,047元。
新余市渝水區(qū)人民法院于2021年12月14日作出（2021）贛0502刑初351號刑事判決：一、被告人魏某犯詐騙罪，判處有期徒刑七年十個月，并處罰金人民幣四萬元上繳國庫；犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年十個月，并處罰金人民幣五萬元上繳國庫；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元上繳國庫。決定執(zhí)行有期徒刑十二年六個月，并處罰金人民幣十萬元上繳國庫。二、責令被告人魏某退賠人民幣5675257元并發(fā)還給各被害人。宣判后，原審被告人魏某不服，提出上訴。新余市中級人民法院于2022年5月6日作出（2022）贛05刑終1號刑事判決：一、撤銷新余市渝水區(qū)人民法院（2021）贛0502刑初351號刑事判決。二、上訴人魏某犯詐騙罪，判處有期徒刑七年十個月，并處罰金人民幣四萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元，決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣十萬元。三、責令上訴人魏某退賠人民幣2,767,750元并發(fā)還給何某某、張某某及各集資參與人。
裁判理由
關(guān)于上訴人魏某是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的問題，法院生效判決認為：魏某在未經(jīng)國家金融管理部門批準許可，以做股票配資的名義，招募業(yè)務(wù)員以打電話及口口相傳的方式向不特定的社會公眾吸收資金，并允諾高額回報，數(shù)額較大，擾亂金融秩序，其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。其相關(guān)行為雖以公司名義開展，但相關(guān)公司的主要經(jīng)營業(yè)務(wù)是非法吸收公眾存款和非法經(jīng)營業(yè)務(wù)，依法不能認定其屬單位犯罪。魏某從事證券融資業(yè)務(wù)未獲得國家證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。魏某所犯的該兩罪屬于手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，屬牽連犯，應(yīng)擇一重罪即非法經(jīng)營罪論處。非法經(jīng)營犯罪中用資人的炒股本金損失不宜一并納入刑事判決追繳、退賠判項。
裁判要旨
1.2014年《證券法》修訂后，未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準為他人買賣證券提供融資業(yè)務(wù)即為他人提供場外配資的，屬于刑法第二百二十五條第（三）項規(guī)定的“非法經(jīng)營”行為。
2.為籌集從事非法場外配資資金而未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準，以承諾高額回報為誘餌擅自向不特定社會公眾吸收存款的，犯罪目的與犯罪手段存在牽連關(guān)系，在刑法及刑事司法解釋未明確規(guī)定應(yīng)數(shù)罪并罰的情況下，應(yīng)擇一重罪論處。
3.集資參與人的本金損失可按刑法第六十四條判決由非法集資犯罪行為人承擔全部退賠責任，但對于利用場外配資從事證券投資的投資人損失，不宜按刑法第六十四條在刑事判決中判決由非法經(jīng)營行為人全部承擔，相關(guān)問題宜通過民事途徑解決。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第64條、第225條第3項
《中華人民共和國刑事訴訟法》第236條第1款第2項、第3項
《中華人民共和國證券法》（2014年修訂）第142條
《全國法院民商事審判工作會議紀要》第86條、87條
一審：江西省新余市渝水區(qū)人民法院（2021）贛0502刑初351號刑事判決（2021年12月14日）
二審：江西省新余市中級人民法院（2022）贛05刑終1號刑事判決（2022年5月6日）
