2024-04-1-286-001
陳某福、易某福等34人開設(shè)賭場(chǎng)一案
——開設(shè)賭場(chǎng)型犯罪團(tuán)伙的司法認(rèn)定
關(guān)鍵詞：刑事 開設(shè)賭場(chǎng)罪 犯罪集團(tuán) 惡勢(shì)力
基本案情
經(jīng)審理查明：2016年4月至2018年1月期間，被告人陳某福、易某福以及郭 某德、“方總”（二人均另案處理）經(jīng)共同商議，四人作為股東成立公司為境 外賭博網(wǎng)站充當(dāng)代理，招攬賭客充值參與賭博從中牟利，其先后在重慶市開設(shè) 重慶悅某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、中某某電子商務(wù)有限公司、重慶某某商貿(mào)有限 公司、重慶悅某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司分公司、重慶某某商貿(mào)有限公司五公司、 重慶悅某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司六公司、重慶悅某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司七公司。 并通過招聘何某、袁某、陳某兵等工作人員，提供蘋果手機(jī)，培訓(xùn)通過聊天工 具查找附近人員，以女性身份與人聊天的方式，向客戶發(fā)送賭博網(wǎng)站及各自代 理線端口，招攬賭客到指定網(wǎng)站進(jìn)入“百樂宮娛樂城”等賭博平臺(tái)注冊(cè)成會(huì)員，并充值參與百家樂、龍虎斗等賭博活動(dòng)。公司制定了所招聘員工的工資制度，即基本工資加提成，規(guī)定提成是以客戶充值額為基礎(chǔ)計(jì)算提成等收入，銷售 人員按照招攬客戶充值金額的1%提成，銷售組長(zhǎng)按照組員招攬客戶充值金額的 0.5%提成，經(jīng)理按照分公司員工招攬客戶充值金額的0.3%提成。形成了四個(gè)層 級(jí)，第一層級(jí)是陳某福、易某福等股東，第二層級(jí)是被告人何某、袁某、陳某 兵3名經(jīng)理，第三層級(jí)是被告人陳某強(qiáng)、張甲等17名主管及組長(zhǎng)，第四層級(jí)是被 告人張乙、華某等12名業(yè)務(wù)員。該犯罪集團(tuán)在近二年的時(shí)間內(nèi)，形成了以陳某 福、易某福等人為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以何某、袁某、陳某兵為重要成員，以李 某、陳某強(qiáng)等人為參加者的犯罪集團(tuán)。該犯罪集團(tuán)共招攬賭博客戶充值共計(jì) 1.87億余元，招攬參與賭博會(huì)員4000余個(gè)。2018年1月16日，被告人易某福在成 都被民警抓獲，被告人陳某福在河南省信陽市被民警抓獲。被告人陳某福、易 某福到案后如實(shí)供述自己的罪行。2016年至案發(fā)，被告人易某福獲得分紅35萬 元，被告人陳某福獲得分紅30萬元，2017年被告人陳某福、易某福另各領(lǐng)取工資132 000元。
重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院以被告人陳某福、易某福等34人犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起公訴。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人陳某福、易某 福等34人系共同犯罪，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪追究其刑事責(zé)任。被告人陳某福、易 某福組織、領(lǐng)導(dǎo)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)，是首要分子，按照集團(tuán)所犯的 全部罪行處罰；被告人何某、袁某、陳某兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織指揮的全部犯罪處罰；其余各被告人在共同犯罪 中起次要和輔助作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。部分被告人的辯護(hù)人提 出本案不是惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。
重慶市九龍坡區(qū)人民法院于2019年8月30日以（2018）渝0107刑初1054號(hào)刑 事判決，認(rèn)定被告人陳某福、易某福等34人犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，分別判處有期徒刑，并處罰金，追繳違法所得，其中陳某福、易某福等9人被判處有期徒刑，刑期 自四年六個(gè)月至一年七個(gè)月不等，其余被告人被判處有期徒刑刑期自一年六個(gè) 月至十一個(gè)月不等，適用緩刑。
一審宣判后，被告人沈某、陳某、梁某不服，提出上訴。陳某、沈某、梁 某及其辯護(hù)人均提出沈某、陳某、梁某二審期間主動(dòng)退出全部違法所得，繳納 全部罰金，請(qǐng)求改判緩刑。原審被告人陳某福、易某福及其辯護(hù)人均提出陳某 福、易某福二審期間退出全部違法所得，繳納全部罰金，請(qǐng)求從輕判處。重慶 市第五中級(jí)人民法院于2019年1月20日作出（2019）渝05刑終1118號(hào)刑事判決，根據(jù)沈某、陳某、梁某、陳某福、易某福等人的新事實(shí)、新情節(jié)依法減輕五 人的刑罰。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：被告人易某福、陳某福招募其余被告人，以營(yíng)利為目 的，開設(shè)賭場(chǎng)，招攬賭客充值金額累計(jì)達(dá)人民幣1.87億余元，參賭會(huì)員4000余 個(gè)，形成了以被告人易某福、陳某福為首要分子，被告人何某、袁某、陳某兵 為重要成員，其余被告人為組織成員的犯罪集團(tuán)，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人陳某福、易某福是犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰；何某、袁某、陳某兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參 與或者組織指揮的全部犯罪處罰；其余被告人在共同犯罪中起次要作用，是從 犯，分別依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控的基本事實(shí)和罪名成立。公 訴機(jī)關(guān)指控本案系惡勢(shì)力犯罪案件，經(jīng)查，該案不具備以暴力、威脅或者其他 手段，為非作惡、欺壓百姓等惡勢(shì)力犯罪特征，依法不予認(rèn)定。辯護(hù)人提出該 案不屬于惡勢(shì)力犯罪案件的意見成立，予以采納。
一、本案符合犯罪集團(tuán)的認(rèn)定條件，依法應(yīng)予認(rèn)定 該犯罪組織具備犯罪集團(tuán)的基本特征，即：（1）人數(shù)較多（3人以上），重要成員固定或基本固定，公司化管理運(yùn)營(yíng)，形成四個(gè)層級(jí)；（2）經(jīng)常糾集一起進(jìn)行一種或數(shù)種嚴(yán)重的刑事犯罪活動(dòng)，在僅兩年的時(shí)間內(nèi)，以公司運(yùn)營(yíng) 吸引不特定對(duì)象到其開設(shè)或代理的賭博網(wǎng)站賭博，從事開設(shè)賭場(chǎng)犯罪活動(dòng)；（3）有明顯的首要分子，陳某福、易某福是公司的股東和幕后老板；（4）有預(yù)謀地實(shí)施犯罪活動(dòng)；（5）對(duì)社會(huì)造成的危害或具有的危險(xiǎn)性都很 嚴(yán)重。
二、本案不構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪 第一，本案不符合惡勢(shì)力犯罪的行為特征。惡勢(shì)力通常在兩年之內(nèi)以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，且包括糾集者在內(nèi)，至少應(yīng)有2名相同的成員多次參與實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，且至少應(yīng)該 包括1次犯罪活動(dòng)。惡勢(shì)力組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)可以分為主要的違法犯罪 活動(dòng)和附隨的違法犯罪活動(dòng)，主要的違法犯罪活動(dòng)為強(qiáng)迫交易、故意傷害、非 法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事，要求具有為非作惡、欺壓百姓特征，而附隨的違法犯罪活動(dòng)為可能伴隨實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、販賣毒品、運(yùn)輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會(huì)秩 序、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等違法犯罪活動(dòng)。 僅有前述伴隨實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，且不能認(rèn)定具有為非作惡、欺壓百姓特征 的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力。
本案中，被告人陳某福、易某福招募其余被告人開設(shè)賭場(chǎng)，其作案手法是通過招攬賭客的方式吸引賭客參賭，業(yè)務(wù)人員均是通過網(wǎng)絡(luò)聊天的方式，向客戶推薦賭博網(wǎng)站，招攬過程中并沒有采取任何暴力、威脅手段，參賭過程沒有對(duì)賭客施加影響，即本案中被告人沒有采取暴力、威脅或者其他手段。另一方面，開設(shè)賭場(chǎng)罪不屬于惡勢(shì)力的主要犯罪活動(dòng)，是惡勢(shì)力慣常實(shí)施作案中的伴隨犯罪行為，僅有伴隨實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，且不能認(rèn)定具有為非作惡、欺壓百姓特征的，不應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪處理。
第二，本案不符合惡勢(shì)力犯罪的危害性特征。惡勢(shì)力的危害性特征主要表 現(xiàn)在為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影 響，通常主要是以暴力、威脅等手段，損害人民群眾的人身財(cái)產(chǎn)安全以及行業(yè) 社會(huì)的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展，對(duì)惡勢(shì)力輻射范圍內(nèi)的群眾或者行業(yè)從業(yè)者形成威懾力，造成惡劣的影響。單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等或因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動(dòng)糾紛、合 法債務(wù)糾紛而引發(fā)以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動(dòng)，因不具有為非作惡、欺壓百姓特征，不應(yīng)作為惡勢(shì)力案件處理。
本案中，被告人陳某福等人以集團(tuán)化形式實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)犯罪，實(shí)際侵犯的法益集中在公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及社會(huì)管理秩序方面，從作案手段、造成的影響等來看，其危害性的覆蓋面僅針對(duì)于各被害人的范圍，尚未使得特定區(qū)域的人民群眾、行業(yè)等對(duì)該組織產(chǎn)生恐懼心理強(qiáng)制力，形成威懾力，造成嚴(yán)重的社會(huì)影響。故本案對(duì)于惡勢(shì)力犯罪的“為非作惡，欺壓百姓”基本特征尚不明顯，與典型的惡勢(shì)力犯罪存在明顯差異。
第三，本案是繼續(xù)犯（持續(xù)犯）。繼續(xù)犯（持續(xù)犯）是指行為從著手實(shí)行到終止以前，一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪，對(duì)于繼續(xù)犯，不論其持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，均應(yīng)以一罪論處。結(jié)合到本案，陳某福等人從事的開設(shè)賭場(chǎng)犯罪行為一直處于持續(xù)狀態(tài)，是單一的犯罪行為，并不具備惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)要求的三次以上犯罪行為特征。
裁判要旨
單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而開設(shè)賭場(chǎng)，沒有采取暴力、威脅或者其他手段實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，不應(yīng)作為惡勢(shì)力案件處理。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國(guó)刑法》第303條第2款、第25條第1款、第26條、第27條
《中華人民共和國(guó)反有組織犯罪法》第2條
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯 罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條、第15條、第16條
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事 案件若干問題的意見》第4條、第5條、第6條、第7條、第8條、第9條、第10條、第11條
一審：重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2018）渝0107刑初1054號(hào)刑事判決
（2019年8月30日）
二審：重慶市第五中級(jí)人民法院（2019）渝05刑終1118號(hào)刑事判決
（2019年1月20日）
