《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1537號(hào)]李某博等人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案-如何準(zhǔn)確認(rèn)定涉案產(chǎn)品系假藥還是有毒、有害食品
二、 主要問(wèn)題
涉案膠囊(以下統(tǒng)稱為涉案產(chǎn)品)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為假藥還是有毒、有害食品?
三 、裁判理由
在本案審理過(guò)程中，對(duì)于涉案產(chǎn)品如何定性，如何準(zhǔn)確確定罪名，存在兩種不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，涉案產(chǎn)品應(yīng)認(rèn)定為假藥。主要理由為，涉案產(chǎn)品在說(shuō)明書(shū)上標(biāo)出了用法用量、功能主治，符合藥品管理法第二條規(guī)定的藥品特征，屬于以非藥品冒充藥品；被告人李某博等人在電話推銷的同時(shí)還通過(guò)診所銷售涉案產(chǎn)品，購(gòu)買者主觀認(rèn)識(shí)上也更傾向于是購(gòu)買藥品。 因此，相關(guān)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為假藥，檢察機(jī)關(guān)起訴罪名準(zhǔn)確，對(duì)李某博等人應(yīng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，涉案產(chǎn)品應(yīng)認(rèn)定為有毒、有害食品。主要理由為， 涉案產(chǎn)品外包裝盒上、說(shuō)明書(shū)上均標(biāo)有保健食品標(biāo)識(shí)；雖然相關(guān)物品在診所中銷售，但診所、藥店在日常經(jīng)營(yíng)中同樣可以銷售鈣片、維生素等保健食品；本案另有多名購(gòu)買者證稱購(gòu)買的是“保健品”,相關(guān)診所人員也證稱相關(guān)產(chǎn)品是“修復(fù)胰島的保健食品”。因此，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)產(chǎn)品認(rèn)定為保健食品。被告人李某博等人在涉案產(chǎn)品中添加保健食品中禁止添加的格列苯脲等有毒、有害物質(zhì)，對(duì)其應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
我們贊同第二種意見(jiàn)，具體理由如下。
( 一)從法定概念層面分析
概念是反映事物本質(zhì)屬性的理性認(rèn)識(shí)，能夠?qū)⒋耸挛锱c彼事物區(qū)別開(kāi)來(lái)，同時(shí)概念也是對(duì)事物進(jìn)行分析和判斷的邏輯基礎(chǔ)。判斷涉案產(chǎn)品是否屬于假藥或者有毒、有害食品，首先應(yīng)當(dāng)以食品安全法和藥品管理法的有關(guān)規(guī)定為判斷依據(jù)。
食品安全法第一百五十條規(guī)定，食品指各種供人食用或飲用的成品 和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但不包括以治療為目 的的物品?！侗＝∈称纷?cè)管理辦法(試行)》(已失效)第二條規(guī)定， 保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的 的食品，即適宜特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目 的，并且對(duì)人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。藥品管理法第二條規(guī)定，藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地 調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法用量的物質(zhì)，包括中藥、化學(xué)藥和生物制品等。食品和藥品的法定概念為涉案產(chǎn)品屬性 界定提供了前提，從上述規(guī)定可以看出，食品和藥品兩個(gè)概念是對(duì)立統(tǒng)一、相互補(bǔ)充關(guān)系。
食品概念采用了說(shuō)明定義加但書(shū)的方式，從其前半句來(lái)看，食品和 部分藥品存在包含與被包含關(guān)系，即可以食用或飲用的物品；后半句為但書(shū)條款，明確了食品和藥品的關(guān)鍵區(qū)別，即食品不包含“以治療為目的的物品”。而保健食品作為一種特殊食品，與藥品相比，它僅用于調(diào)節(jié)機(jī)體機(jī)能，提高人體抵御疾病的能力，改善健康狀況，并不以治療疾病為目的。
藥品概念采用了種差加屬的方法，詳細(xì)闡明了食品安全法中但書(shū)條款“以治療為目的的物品”具體含義，并歸納了藥品的三個(gè)屬性特征：
首要特征，即用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病；目的特征，即調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能；形式特征，即規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法用量。按照邏輯學(xué)種差加屬的要求，第一個(gè)屬性特征“預(yù)防、治療、診斷人的疾病” 為首要特征，也是區(qū)分食品與藥品的關(guān)鍵所在，第二個(gè)、第三個(gè)屬性特征為派生特征；三個(gè)屬性特征應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備，缺一不可，不能僅因某一產(chǎn)品符合其中一個(gè)特征就將其界定為藥品。
(二)從客觀證據(jù)進(jìn)行審查判斷
首先，查看產(chǎn)品的批準(zhǔn)文號(hào)。正規(guī)的保健食品包裝盒左上角必須標(biāo) 出“小藍(lán)帽”保健食品專用標(biāo)志，并且標(biāo)注批準(zhǔn)文號(hào)“國(guó)食健字(年 份)×xx× 號(hào)”或“衛(wèi)食健字(年份) xxx× 號(hào)”。1999年后，國(guó)家統(tǒng)一 藥品批準(zhǔn)文號(hào)標(biāo)準(zhǔn)為“國(guó)藥準(zhǔn)字”。涉案產(chǎn)品如是“國(guó)食健”字號(hào)或 “衛(wèi)食健”字號(hào)， 一般考慮界定為食品，如是“國(guó)藥”字號(hào)， 一般考慮界定為藥品。
其次，查看產(chǎn)品的說(shuō)明書(shū)。保健食品一般會(huì)標(biāo)注為保健功能、適宜人群，并應(yīng)當(dāng)標(biāo)注“本品不能代替藥物”;藥品則標(biāo)注藥品名稱、適應(yīng) 癥、用法用量、藥物相互作用、藥理作用、禁忌。藥品管理法第四十九條規(guī)定，藥品標(biāo)簽或者說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)注明藥品的通用名稱、成分、規(guī)格、 上市許可持有人及其地址、生產(chǎn)企業(yè)及其地址、批準(zhǔn)文號(hào)、產(chǎn)品批號(hào)、 生產(chǎn)日期、有效期、適應(yīng)癥或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反 應(yīng)和注意事項(xiàng)。標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)中的文字應(yīng)當(dāng)清晰，生產(chǎn)日期、有效期等 事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)注，容易辨識(shí)。根據(jù)有關(guān)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，保健食品包裝 也必須注明名稱、凈含量及固形物含量、配料、功效成分、保健作用、 適宜人群、食用方法、日期(生產(chǎn)日期及保質(zhì)期)、儲(chǔ)藏方法、執(zhí)行標(biāo) 準(zhǔn)、保健食品生產(chǎn)企業(yè)名稱及地址、衛(wèi)生許可證號(hào)。2003年《保健食品 檢驗(yàn)與評(píng)價(jià)技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，保健食品可申報(bào)的功能有27種，其中包括輔助降低血糖、血脂、血壓。
再次，查看產(chǎn)品的外包裝。藥品的包裝有規(guī)定制式，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明藥品 的通用名稱、藥品批準(zhǔn)文號(hào)。比如，在藥盒主要位置大字標(biāo)明“格列本 脲片”,在左上角小字標(biāo)注商標(biāo)；又如，俗稱的“偉哥”,正規(guī)藥品包裝 盒上名稱應(yīng)為大字“鹽酸泊達(dá)西汀片”,產(chǎn)品的商標(biāo)才是右上角小字“偉哥”。而保健食品包裝則可以形式多樣、絢麗鮮艷，左上角應(yīng)當(dāng)標(biāo)明保健食品的標(biāo)識(shí)，產(chǎn)品商標(biāo)可以大字出現(xiàn)，產(chǎn)品成分可以小字標(biāo)出。例如，大字的“果維康”在下方以小字標(biāo)注“維生素C 含片”。
最后，看涉案產(chǎn)品的銷售地點(diǎn)。產(chǎn)品是在藥店、診所銷售，還是在保健品店或超市等場(chǎng)所、互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)銷售。由于銷售地點(diǎn)的情況較為復(fù)雜，不能僅以這一條標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定涉案產(chǎn)品性質(zhì)，還需結(jié)合前三點(diǎn)綜合判斷。
具體到本案，涉案產(chǎn)品標(biāo)注的批準(zhǔn)文號(hào)為“國(guó)食健字”,外包裝標(biāo)注了保健食品標(biāo)識(shí)，名稱使用的是“唐靈” “中華活胰寶”等。涉案產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)標(biāo)注了功能為“輔助降血糖、修復(fù)胰島”,用量為“每日3次、每次2?！?并在注意事項(xiàng)中列明“本品不能代替藥物”。該標(biāo)注貌似標(biāo)明了功能作用，但是“輔助”二字和注意事項(xiàng)決定了其更符合保健食品的規(guī)定，不能僅依該標(biāo)注就將涉案產(chǎn)品認(rèn)定為藥品，否則就會(huì)出現(xiàn)將“參茶”“藥膳”等保健食品全部歸類為藥品的結(jié)果，既不符合法律規(guī)定，也有悖于大眾的普遍認(rèn)知。另外，本案涉案產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)還標(biāo)明“本品是以苦瓜、葛根、知母、西洋參為主要原料制成”,這也符合食品安全法對(duì)食品、保健食品的規(guī)定。因此，對(duì)涉案產(chǎn)品應(yīng)界定為保健食品。
(三)綜合被告人供述和其宣傳、推介涉案產(chǎn)品情況等言詞證據(jù)進(jìn)行審查判斷
在辦案實(shí)踐中，會(huì)遇到涉案產(chǎn)品的客觀屬性信息不全，或者涉案產(chǎn)品的批號(hào)、包裝、說(shuō)明書(shū)之間存在矛盾，或者涉案產(chǎn)品的客觀屬性同被 告人宣傳、推介情況存在矛盾等特殊情況。比如，產(chǎn)品名稱為保健食品， 而在說(shuō)明書(shū)中標(biāo)明了用法用量、功能主治、禁忌和不良反應(yīng)等藥品特征。 對(duì)于以上特殊情況，應(yīng)當(dāng)以法律概念為基礎(chǔ)，結(jié)合涉案產(chǎn)品的關(guān)鍵信息、 對(duì)外宣傳情況進(jìn)行綜合認(rèn)定，包括宣傳資料、微信朋友圈或抖音等平臺(tái) 的產(chǎn)品介紹、微信聊天或阿里旺旺聊天記錄、購(gòu)買者的證言等，審查判斷銷售者在銷售時(shí)是突出產(chǎn)品的保健功能，還是突出產(chǎn)品的治療功能，進(jìn)而以法律概念為基礎(chǔ)，綜合案件證據(jù)，準(zhǔn)確界定涉案產(chǎn)品是有毒有害食品還是假劣藥品。具體而言，當(dāng)產(chǎn)品標(biāo)識(shí)和對(duì)外宣傳不存在明顯矛盾 時(shí)，可直接按照產(chǎn)品標(biāo)識(shí)來(lái)確定產(chǎn)品屬性。如有充分證據(jù)證明對(duì)外宣傳與產(chǎn)品標(biāo)識(shí)存在明顯矛盾時(shí)，這種虛假宣傳行為事實(shí)上屬于將此產(chǎn)品冒 充彼產(chǎn)品的行為，其目的是以彼產(chǎn)品的治療功能欺詐顧客并銷售，宜根據(jù)在案證據(jù)按照其對(duì)外宣傳的產(chǎn)品性能確定涉案產(chǎn)品屬性。比如，對(duì)于產(chǎn)品標(biāo)識(shí)雖為“國(guó)食健字”的產(chǎn)品，但如果有充分證據(jù)證明行為人一以貫之對(duì)外宣傳產(chǎn)品具有治療疾病的功效，以藥品名義生產(chǎn)、售賣，逃避監(jiān)管，蒙騙群眾，必要時(shí)結(jié)合監(jiān)管部門的咨詢、鑒定意見(jiàn)，可以考慮認(rèn)定涉案產(chǎn)品為假藥。
本案中，涉案產(chǎn)品批號(hào)、說(shuō)明書(shū)等信息均顯示為保健食品，被告人 李某博曾在醫(yī)藥公司工作過(guò)，對(duì)于涉案產(chǎn)品不屬于藥品有清晰的認(rèn)知， 其始終供述涉案產(chǎn)品為保健食品，診所銷售人員也證稱其對(duì)外宣傳涉案 產(chǎn)品為保健食品。雖然眾多購(gòu)買者的證言對(duì)產(chǎn)品性質(zhì)表述存在矛盾，有 的稱為降糖藥，有的稱為降糖保健品，有的稱原來(lái)認(rèn)為是降糖藥，后來(lái) 上網(wǎng)查知是降糖保健品，但綜合產(chǎn)品批號(hào)、說(shuō)明書(shū)、包裝、被告人李某 博供述、銷售人員證言等，不宜認(rèn)定被告人有以非藥品冒充藥品銷售的 情形，應(yīng)認(rèn)定涉案產(chǎn)品為保健食品。格列本脲、鹽酸二甲雙胍等物質(zhì)系 國(guó)家食品藥品監(jiān)管局公布的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第 一批)》(食藥監(jiān)辦保化〔2012〕33號(hào))中禁止添加的物質(zhì)，依據(jù)司法 解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有毒、有害的非食品原料。故一審、二審法院的定性是正確的。
此外，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，生產(chǎn)、銷售金額50萬(wàn)元以上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他特別嚴(yán)重情節(jié)，這一標(biāo)準(zhǔn)與生產(chǎn)、銷售假藥罪的特別嚴(yán)重情節(jié)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)一致，能夠保證兩罪在量刑上的均衡，充分體現(xiàn)罪刑相 適應(yīng)原則。同時(shí)，此案涉案產(chǎn)品銷售范圍廣、犯罪數(shù)額巨大，且有的被告人借助診所和醫(yī)生身份對(duì)外宣傳銷售，使用者又多為老年患者，很可能延誤疾病的正規(guī)治療，社會(huì)危害嚴(yán)重。因此，雖然本案不以生產(chǎn)、銷售假藥罪論處，但是參照食品藥品相關(guān)司法解釋的精神，應(yīng)當(dāng)酌情從重懲處。
(撰稿：河北省高級(jí)人民法院 石明輝 陳慶瑞 審編：最高人民法院刑二庭 張 杰)
