案號(hào)：(2014)寶刑初字第186號(hào)
審理法院：上海市寶山區(qū)人民法院
來源：《人民法院案例選》2015年第3輯
被告人在司法解釋施行前實(shí)施非法有償刪帖犯罪行為，司法解釋施行后該解釋對(duì)其行為有溯及力——宋某花非法經(jīng)營案
本案要旨：行為人實(shí)施行為時(shí)的法律已經(jīng)對(duì)該行為作出否定性評(píng)價(jià)，之后的司法解釋只是對(duì)該行為的具體罪狀及所應(yīng)定罪名作出規(guī)定，適用該司法解釋對(duì)行為人定罪量刑并不違背立法目的和罪刑法定原則。被告人于2013年1月通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律其行為構(gòu)成犯罪，而司法解釋在2013年9月將該行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，法院應(yīng)適用司法解釋對(duì)其以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
【基本案情】
2013年1月起，被告人宋某花在未得到許可的情況下，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，并通過購買淘寶網(wǎng)店貨物的方式進(jìn)行交易。至案發(fā)，其共利用網(wǎng)絡(luò)刪帖經(jīng)營額為13萬余元。
上海市寶山區(qū)人民檢察院以被告人宋某花犯非法經(jīng)營罪向上海市寶山區(qū)人民法院提起公訴，提請(qǐng)法院根據(jù)《刑法》第二百二十五條第（二）項(xiàng)、第六十七條第三款之規(guī)定，追究被告人的刑事責(zé)任。
被告人宋某花對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名不持異議。其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無異議，但認(rèn)為宋某花有償提供刪帖服務(wù)的行為發(fā)生在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》施行之前，不能溯及既往認(rèn)定宋某花構(gòu)成犯罪。
【裁判結(jié)果】
上海市寶山區(qū)人民法院于2014年2月17日作出(2014)寶刑初字第186號(hào)刑事判決：被告人宋某花犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣2萬元，對(duì)扣押在案的贓證物品及違法所得依法沒收。判決作出后，被告人未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，本判決已生效。
【裁判理由】
法院經(jīng)審理后認(rèn)為：被告人宋某花違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法予以懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名成立。據(jù)2000年12月28日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密的行為可以構(gòu)成犯罪，2013年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》是對(duì)該行為定性的解釋，并非新立法，故辯護(hù)人提出不能溯及既往認(rèn)定宋某花構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，不予采納。被告人宋某花到案后如實(shí)供述自己罪行并退還了違法所得，依法從輕處罰。一審判決后，被告人未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提起抗訴，本判決已生效。
【裁判要點(diǎn)】
行為人實(shí)施行為時(shí)的法律已經(jīng)對(duì)該行為作出否定性評(píng)價(jià)，之后的司法解釋只是對(duì)該行為的具體罪狀及所應(yīng)定罪名作出規(guī)定，適用該司法解釋對(duì)行為人定罪量刑并不違背立法目的和罪刑法定原則。
【案例注解】
根據(jù)2001年12月l6日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》在司法實(shí)踐中，對(duì)于司法解釋的適用基本上遵循了“從舊兼從輕”的原則，禁止不利于行為人的溯及既往。本案被告人行為發(fā)生于2013年1月，而司法解釋在2013年9月方將該行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，根據(jù)時(shí)間先后順序這一外在表象來看，按照法不溯及既往的原則，國家不能用當(dāng)前制定的法律指導(dǎo)人們過去的行為，更不能用當(dāng)前的法律處罰人們過去從事的當(dāng)時(shí)是合法而當(dāng)前是違法的行為。從這一角度而言，應(yīng)當(dāng)排除本案被告人行為的有責(zé)性，不以犯罪論處。但本案的主審法官?zèng)]有據(jù)此貿(mào)然審案定讞，而是從以下兩個(gè)方面進(jìn)行了分析：
第一，既往行為的合法性。刑法不溯及既往的重要前提是既往的行為在當(dāng)時(shí)具有合法性，即當(dāng)時(shí)的法律對(duì)該行為無否定性評(píng)價(jià)，不構(gòu)成犯罪，司法解釋同樣需此前提。具體到本案，在2013年1月被告人非法有償刪帖期間，當(dāng)時(shí)的法律是否認(rèn)定此種行為構(gòu)成犯罪根據(jù)2000年12月28日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。故本案被告人的行為在實(shí)施之時(shí)便已構(gòu)成犯罪，不具備合法性這一前提條件。
第二，司法解釋的本質(zhì)屬性。司法解釋并不是《刑法》本身，而只是對(duì)《刑法》的解釋。從這個(gè)角度而言，對(duì)現(xiàn)行司法解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行《刑法》施行之后實(shí)施的，就要按照現(xiàn)行司法解釋適用《刑法》。況且在本案中，行為時(shí)的法律已經(jīng)對(duì)該行為作出否定性評(píng)價(jià)，現(xiàn)行司法解釋不過是對(duì)該行為的具體罪狀及所應(yīng)定罪名作出規(guī)定，因此，適用現(xiàn)行的司法解釋處理該案并不違背立法目的和罪刑法定的原則。
在本案中，被告人以營利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)刪帖進(jìn)行非法經(jīng)營活動(dòng)。對(duì)此，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月出臺(tái)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但本案被告人系在上述司法解釋施行前實(shí)施的有償刪帖行為，該司法解釋對(duì)被告人在2013年9月前實(shí)施的行為是否具有溯及力便成為控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。本案主審法官未根據(jù)實(shí)施犯罪時(shí)間與法律施行時(shí)間的先后順序機(jī)械地認(rèn)定法律對(duì)該行為無溯及力，而是根據(jù)有償刪帖行為發(fā)生時(shí)法律對(duì)該行為的犯罪屬性評(píng)價(jià)，最終認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪。這種審理的思路不但具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，對(duì)以后司法實(shí)踐中對(duì)此類案件的審理亦具有借鑒價(jià)值。
