案號：(2014)寶刑初字第186號
審理法院：上海市寶山區(qū)人民法院
來源：《人民法院案例選》2015年第3輯
被告人在司法解釋施行前實施非法有償刪帖犯罪行為，司法解釋施行后該解釋對其行為有溯及力——宋某花非法經營案
本案要旨：行為人實施行為時的法律已經對該行為作出否定性評價，之后的司法解釋只是對該行為的具體罪狀及所應定罪名作出規(guī)定，適用該司法解釋對行為人定罪量刑并不違背立法目的和罪刑法定原則。被告人于2013年1月通過信息網絡有償提供刪除信息服務，根據當時的法律其行為構成犯罪，而司法解釋在2013年9月將該行為規(guī)定為非法經營罪，法院應適用司法解釋對其以非法經營罪定罪處罰。
【基本案情】
2013年1月起，被告人宋某花在未得到許可的情況下，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，并通過購買淘寶網店貨物的方式進行交易。至案發(fā)，其共利用網絡刪帖經營額為13萬余元。
上海市寶山區(qū)人民檢察院以被告人宋某花犯非法經營罪向上海市寶山區(qū)人民法院提起公訴，提請法院根據《刑法》第二百二十五條第（二）項、第六十七條第三款之規(guī)定，追究被告人的刑事責任。
被告人宋某花對公訴機關指控的犯罪事實及罪名不持異議。其辯護人對公訴機關指控的事實無異議，但認為宋某花有償提供刪帖服務的行為發(fā)生在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》施行之前，不能溯及既往認定宋某花構成犯罪。
【裁判結果】
上海市寶山區(qū)人民法院于2014年2月17日作出(2014)寶刑初字第186號刑事判決：被告人宋某花犯非法經營罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣2萬元，對扣押在案的贓證物品及違法所得依法沒收。判決作出后，被告人未提出上訴，公訴機關亦未提出抗訴，本判決已生效。
【裁判理由】
法院經審理后認為：被告人宋某花違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經營罪，應依法予以懲處。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實充分，指控的罪名成立。據2000年12月28日《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網安全的決定》第四條第（二）項之規(guī)定，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密的行為可以構成犯罪，2013年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》是對該行為定性的解釋，并非新立法，故辯護人提出不能溯及既往認定宋某花構成犯罪的辯護意見，不予采納。被告人宋某花到案后如實供述自己罪行并退還了違法所得，依法從輕處罰。一審判決后，被告人未提出上訴，公訴機關亦未提起抗訴，本判決已生效。
【裁判要點】
行為人實施行為時的法律已經對該行為作出否定性評價，之后的司法解釋只是對該行為的具體罪狀及所應定罪名作出規(guī)定，適用該司法解釋對行為人定罪量刑并不違背立法目的和罪刑法定原則。
【案例注解】
根據2001年12月l6日《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》在司法實踐中，對于司法解釋的適用基本上遵循了“從舊兼從輕”的原則，禁止不利于行為人的溯及既往。本案被告人行為發(fā)生于2013年1月，而司法解釋在2013年9月方將該行為規(guī)定為非法經營罪，根據時間先后順序這一外在表象來看，按照法不溯及既往的原則，國家不能用當前制定的法律指導人們過去的行為，更不能用當前的法律處罰人們過去從事的當時是合法而當前是違法的行為。從這一角度而言，應當排除本案被告人行為的有責性，不以犯罪論處。但本案的主審法官沒有據此貿然審案定讞，而是從以下兩個方面進行了分析：
第一，既往行為的合法性。刑法不溯及既往的重要前提是既往的行為在當時具有合法性，即當時的法律對該行為無否定性評價，不構成犯罪，司法解釋同樣需此前提。具體到本案，在2013年1月被告人非法有償刪帖期間，當時的法律是否認定此種行為構成犯罪根據2000年12月28日《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網安全的決定》第四條第（二）項之規(guī)定，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。故本案被告人的行為在實施之時便已構成犯罪，不具備合法性這一前提條件。
第二，司法解釋的本質屬性。司法解釋并不是《刑法》本身，而只是對《刑法》的解釋。從這個角度而言，對現(xiàn)行司法解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行《刑法》施行之后實施的，就要按照現(xiàn)行司法解釋適用《刑法》。況且在本案中，行為時的法律已經對該行為作出否定性評價，現(xiàn)行司法解釋不過是對該行為的具體罪狀及所應定罪名作出規(guī)定，因此，適用現(xiàn)行的司法解釋處理該案并不違背立法目的和罪刑法定的原則。
在本案中，被告人以營利為目的，利用網絡刪帖進行非法經營活動。對此，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月出臺《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。但本案被告人系在上述司法解釋施行前實施的有償刪帖行為，該司法解釋對被告人在2013年9月前實施的行為是否具有溯及力便成為控辯雙方爭議的焦點。本案主審法官未根據實施犯罪時間與法律施行時間的先后順序機械地認定法律對該行為無溯及力，而是根據有償刪帖行為發(fā)生時法律對該行為的犯罪屬性評價，最終認定被告人構成犯罪。這種審理的思路不但具有很強的現(xiàn)實意義，對以后司法實踐中對此類案件的審理亦具有借鑒價值。
