刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1310號］張某1組織賣淫、李某2協助組織賣淫、饒某3容留賣淫案-強奸幼女后，將幼女送至組織賣淫行為人處進行賣淫活動的如何定性
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標準，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細講解內容請點擊強奸罪。
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除。
一、主要問題
1.奸淫幼女后，將幼女送至組織賣淫行為人處進行賣淫活動的行為如何定性？
2.將自己承包的場所提供給他人賣淫的行為如何定性？
二、裁判理由
(一) 奸淫幼女后， 將幼女送至組織賣淫行為人處進行賣淫活動的， 應當以強奸罪和協助組織賣淫罪數罪并罰
1.被告人李某2將幼女董某某送給組織賣淫行為人張某1從事賣淫等行為， 構成協助組織賣淫罪。根據《刑法》第三百五十八條第四款的規(guī)定， 協助組織賣淫是指為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為。2017年7月25日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《涉賣淫刑 案解釋》) 第四條第一款進一步明確了其他協助組織行為的基本范圍， 規(guī)定“明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的，以協助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處”。本案中， 被告人李某2在藍祥洗浴中心見到被告人張某1， 得知張某1在該處組織賣淫并招募賣淫女，后李某2認識了不滿十四周歲的幼女董某某并與其發(fā)生了性關系， 次日即將董某某帶去藍祥洗浴中心張某1處賣淫。李某2在該洗浴中心實施了把賣淫女的單據交給收銀臺， 將賣淫女接送到與嫖客約定的賓館， 在賣淫服務中負 責“叫鐘”(根據嫖客需要讓賣淫者提供服務、敲門提示服務時間) 等行為。綜合來看， 李某2所實施的行為， 既有《刑法》第三百五十八條第四款規(guī)定的運送 賣淫人員行為， 又有《涉賣淫刑案解釋》第四條第一款規(guī)定的“充當保鏢、打手、 管賬人等”行為。這里的“充當保鏢、打手、管賬人等應當包括但不限于“保鏢、 打手、管賬人”。李某2在張某1組織賣淫犯罪活動中所實施的上述“叫鐘”、 送單據等行為與“管賬”是同質的行為。因此， 志強所實施的將董某某送給張某1從事賣淫、接送賣淫女、“叫鐘”、送單據等一系列行為， 均屬于協助組織賣淫性質的行為，應當以協助組織賣淫罪定罪處罰。
2.被告人李某2奸淫幼女董某某的行為構成強奸罪， 應當依法從重處罰。李某2 明知被害人董某某系不滿十四周歲的幼女， 但為了將董某某送給組織賣淫行為人 張某1處使用， 而對董某某實施奸淫的行為， 應如何定性？這在《中華人民共和 國刑法修正案(九) 》(以下簡稱《刑法修正案(九) 》) 實施前后均無明確規(guī) 定。 1997 年《法》第三百五十八條將“強奸后迫使賣淫的”規(guī)定為強迫賣淫罪 的法定加重情節(jié)。但對協助組織賣淫者“強奸后迫使賣淫的”如何定罪處罰未明 確規(guī)定根據《刑法修正案(九) 》的規(guī)定， 組織、強迫他人賣淫， 并有強奸犯罪 行為的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰。從上述規(guī)定來看，《刑法》歷來只對組織、 強迫賣淫行為人實施強奸行為如何定罪處罰作出規(guī)定， 而對協助組織賣淫行為人 奸淫賣淫人員的行為如何定罪處理沒有予以單獨規(guī)定。針對這種情況， 《涉賣淫 刑案解釋》第七條第一款明確規(guī)定，“犯組織、強迫賣淫罪，并有殺害、傷害、 強奸、綁架等犯罪行為的， 依照數罪并罰的規(guī)定處罰。協助組織賣淫行為人參與 實施上述行為的， 以共同犯罪論處”。該規(guī)定是對《刑法修正案(九) 》的進一 步完善， 對司法實踐起到了規(guī)范、指導作用。但是， 該解釋的這一規(guī)定， 也只是 針對協助組織賣淫行為人參與組織、強迫賣淫行為人的強奸共同犯罪如何處理作出的規(guī)定，而對協助組織賣淫行為人單獨對賣淫人員實施強奸行為如何定罪處罰 并未作出規(guī)定。我們認為， 解釋之所以未對此作出規(guī)定， 是因為對此類行為不需 要特別規(guī)定， 只要依照《刑法》規(guī)定和《刑法》理論進行定罪處罰。協助組織賣 淫行為人單獨對賣淫人員實施強奸行為的， 不論是發(fā)生在協助組織賣淫行為前還 是協助組織賣淫行為實施過程中由于其與組織賣淫行為人在強奸犯罪上沒有共 同的犯意， 遂應當罪責自負。因此， 本案中， 被告人李某2在實施協助組織賣淫 行為前和實施過程中， 對幼女董某某進行奸淫的行為， 構成強奸罪。至于其強奸 的目的是否為將董某某供張某1組織賣淫犯罪所用， 不影響其強奸罪的成立。同 時，根據《刑法》第二百三十六條第二款的規(guī)定，奸淫不滿十四周歲的幼女的， 應當從重處罰。
3.對協助組織未成年人賣淫的， 可以酌情從重處罰?！缎谭ā返谌傥迨藯l第 二款規(guī)定， “組織、強迫未成年人賣淫的， 依照前款的規(guī)定從重處罰”。盡管刑 法未明確規(guī)定對協助組織未成年人賣淫的行為予以從重處罰但根據《最高人民法 院、最高人民檢察院、公安部司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》 第一條、第二條的規(guī)定，對于性侵害未成年人犯罪應當依法從嚴懲治。本案中， 被害人董某某明確告訴被告人李某2，她戶口本上記載的出生年份是 2006 年， 實際上她是 2003年出生的。被告人李某2對此也有供述。李某2明知董某某不滿十四周歲， 是未成年人， 依然將董某某送到組織賣淫行為人張某1處賣淫， 協助張某1組織未成年人董某某、汪某某賣淫， 可予從重處罰。法院以協助組織賣淫罪判處李某2有期徒刑三年， 并處罰金人民幣二萬元， 即體現了對其從重處罰 的法律原則。
綜上， 一、二審法院認定李某2的行為分別構成強奸罪、協助組織賣淫罪并依法予以并罰是正確的。
(二)將自己承包的營業(yè)場所提供給他人賣淫的行為應當以留賣淫罪定罪處罰組織賣淫行為， 尤其是以容留賣淫為手段的組織賣淫行為， 與單純的容留賣淫行為最主要的區(qū)別在于行為人對賣淫人員的賣淫活動是否實施了管理或者控制行為。組織賣淫行為的最主要特征是對賣淫活動實施了管理或者控制行為， 而容留賣淫行為人對賣淫人員的賣淫活動既不管理， 更不控制， 僅僅提供固定或者臨時 租借的場所以及流動場所， 但對賣淫人員在何時賣淫、向誰賣淫、如何收費等均不過問，只收取一定的場所費用甚至不收取任何費用， 至于賣淫人員的日常行動， 更是由賣淫人員自行安排。
組織賣淫罪與容留賣淫罪的區(qū)別除了前述行為人是否實施了管理或者控制賣淫活動這一質的區(qū)別外， 還有一個量的區(qū)別。即組織賣淫罪必須具備一定規(guī)模要件。 如果賣淫人員不到三人的， 應當降格認定為容留或者介紹賣淫罪。本案中， 被告人饒某3承包了巴黎春天洗浴中心的按摩部， 招募、糾集賣淫女汪某某、董某某到其按摩部賣淫， 其事先制定好賣淫的項目和價格， 安排賣淫女到嫖客的房間賣淫， 提供避孕套和濕巾， 收取有關單據， 由洗浴中心代為收取嫖資， 事后間隔一 段時間與賣淫女五五分成結賬?？梢钥闯觯?饒某3不僅將自己承包的營業(yè)場所提供給他人賣淫， 其行為還具備一定的管理性質， 如制定賣淫的項目和價格， 為賣淫活動提供物質便利及相關服務、控制嫖資等。只是因其管理的淫女僅有兩名， 未達到《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫罪規(guī)定的人數要求， 故就低認定為容留賣 淫罪。還應注意的是， 被告人饒某3容留賣淫的對象汪某某董某某均系未成年人。 雖然《刑法》未明確規(guī)定對容留未成年人賣淫的從重處罰， 但從《刑法》相關規(guī) 定的精神來看， 對容留未成年人賣淫的行為， 可以酌情從重處罰。綜上， 一、二 審法院根據饒某3容留兩名未成年人賣淫的事實， 對其判處有期徒刑二年， 并處 罰金人民幣一萬元是適當的。
(撰稿： 最高人民法院刑四庭李瑩瑩； 河南省安陽市中級人民法院常樹軍， 陳文 馨；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
