刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1309號］胡某等協(xié)助組織賣淫案-如何區(qū)分協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪
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一、主要問題
既非出資人， 也非主要獲利人，僅受雇傭而擔(dān)任執(zhí)行經(jīng)理， 對賣淫違法犯罪活動進行日常管理，構(gòu)成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪？
二、裁判理由
在本案審理過程中，對被告人胡某的行為定性存在兩種意見。
第一種意見認(rèn)為， 胡某的行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。理由是： 第一， 老板余某2招募、雇傭人員利用“1886 汽車俱樂部”從事組織賣淫嫖娼活動，胡某并未參與發(fā)起、建立賣淫團伙， 胡某受雇擔(dān)任執(zhí)行經(jīng)理之前， 該停車場內(nèi)的賣淫活動已經(jīng)存在， 胡某沒有將分散的賣淫行為予以集中并加以控制、操縱的行為， 即胡某并未實施“組織行為”。第二， 楊受余某2的雇傭， 按照余某2的指示負(fù)責(zé)管理停車場內(nèi)的賣淫嫖娼活動， 其在共同組織賣淫活動中地位、作用相比余某2明顯要低，屬于協(xié)助的從犯性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。
第二種意見認(rèn)為， 胡某的行為構(gòu)成組織賣淫罪。雖然胡某并未參與發(fā)起、建立賣淫團伙， 但其系賣淫活動的管理者， 直接參與組織賣淫事項， 其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯。
我們贊同第二種意見，具體理由如下：
(一) 組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪是兩個獨立的罪名， 有具體的罪狀和單獨的法定刑
組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪是兩個密切相關(guān)的犯罪， 從本質(zhì)上說， 兩者同屬于一種共同犯罪， 因為兩者事先在主觀上都有共同的意思聯(lián)絡(luò)， 都明知自己行為發(fā)生的危害后果， 客觀上又都實施了在共同故意指導(dǎo)下的關(guān)聯(lián)行為。 但我國《刑法》 第三百五十八條明確規(guī)定了組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的罪狀和法定刑， 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》又作出了進一步細(xì)化規(guī)定。
協(xié)助組織賣淫罪是從組織賣淫罪中分離出來的，兩罪的犯罪構(gòu)成特征有相似之 處， 在犯罪主體、客體和主觀方面基本一致， 比較容易混淆。但《刑法》條文對 這兩種犯罪的情況作了具體的規(guī)定和描述， 兩罪擁有獨特的犯罪構(gòu)成特征， 在主 觀故意的具體內(nèi)容、行為方式等方面存在明顯區(qū)別， 界限比較分明。區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)鍵點是行為人是否實施了“組織行為”，認(rèn)定時需注 意以下三個方面：
1.組織他人賣淫的行為貫穿于組織賣活動的整個過程， 既包括將賣淫人員組織在 一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來后實施賣淫的行為。
2.組織他人賣淫的行為既是一種組織行為， 也是一種實行行為， 它不同于刑法關(guān) 于共同犯罪中的組織犯的意義。共同犯罪中的組織犯是指組織、策劃、指揮他人去實施犯罪， 其組織行為本身不是具體實施犯罪的實行行為， 而組織賣淫罪中的組織、策劃、指揮行為本身就是實行行為。
3.組織他人賣淫的行為著眼點在于“管理”和控制”，即是否以招募、雇傭、糾集等手段對賣淫人員達(dá)到人身、財產(chǎn)、行為等方面的管理和控制， 即賣淫人員服 從于組織行為， 受組織賣淫人員的管理和控制， 而協(xié)助者沒有權(quán)力參與對賣淫人 員的指揮、管理和控制。
(二) 組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪均可能存在主從犯的區(qū)分， 不能簡單地將組織賣淫罪的從犯認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪的正犯
1.組織賣淫罪的共同犯罪人之間也可以區(qū)分主從犯
司法實踐中有觀點認(rèn)為， 組織賣淫罪的犯罪分子都是主犯。理由是： 第一， 根據(jù) 《刑法》第二十六條第一款規(guī)定的“主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動 或者在共同犯罪中起主要作用的”，那么行為人只要構(gòu)成組織賣淫罪， 要么是組織、領(lǐng)導(dǎo)賣淫集團的首要分子， 要么是在組織賣淫共同犯罪中起主要作用的， 就都是主犯； 第二， 既然將協(xié)助組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來， 組織賣淫罪就不存在從犯了。
我們認(rèn)為組織賣淫罪中也是能夠區(qū)分主從犯的。第一， 組織行為人的地位、作用并非完全相同。雖然組織賣淫犯罪本身蘊含的犯罪構(gòu)成要件要求行為人實施的是組織行為， 但實施這種組織行為未必是一般意義上的組織犯， 其組織對象既包括 其他共同犯罪人， 包括賣淫人員。組織賣淫罪中可以有多名組織者， 多名組織者內(nèi)部之間還存在主從之分。所以組織他人賣淫的組織者不一定是組織犯， 也就不 一定是首要分子， 在多名組織者之間也是存在分工的， 對于其中處于從屬地位發(fā)揮次要作用、聽命于人的應(yīng)當(dāng)以從犯論處。第二， 司法實踐中，普遍認(rèn)為協(xié)助組織賣淫行為是組織賣淫行為的幫助犯， 幫助犯是起輔助作用的從犯， 從犯不一定是幫助犯。協(xié)助組織賣淫行為從組織賣淫罪中分離出來， 組織賣淫共同犯罪中還 存在另外種起次要作用的從犯。第三， 從刑法理論上說， 既然是共同犯罪， 就有 主從犯的區(qū)分問題。
2.協(xié)助組織賣淫罪的共同犯罪人之間也可以區(qū)分主從犯
有觀點認(rèn)為協(xié)助組織賣淫罪沒有主犯， 其理由就在于協(xié)助組織賣淫罪其實是法律 將原本屬于組織賣淫罪的從犯予以單獨規(guī)定罪名的結(jié)果， 故所有協(xié)助組織賣淫行 為人，就其行為本質(zhì)來說，都屬于組織賣淫罪的從犯。
我們認(rèn)為，這種觀點既不符合刑法關(guān)于主從犯劃分的理論， 也與司法實踐不相符。 第一， 從刑法理論上說， 凡是共同犯罪案件， 一般來說都存在罪犯之間有主有從的問題， 當(dāng)然也有可能共同犯罪人都是主犯， 但不可能都是從犯。協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪分離， 單獨成罪后， 顯然不能在組織賣淫罪的范圍內(nèi)討論協(xié)助組織賣淫罪有無主犯， 而是要以協(xié)助組織賣淫罪為評價對象， 判斷協(xié)助行為本身的主從之分。《刑法》將協(xié)助組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來， 其主要原因就是協(xié)助組織賣淫行為的類型化。組織賣淫罪實施過程中需要保鏢、打手、管賬人 予以協(xié)助已經(jīng)成為常態(tài)，而“協(xié)助者”們往往由于分工不同而獲利不同，因此， 他們在共同犯罪中所起的作用不同，罪責(zé)也相應(yīng)有所區(qū)別。第二，司法實踐中， 一些協(xié)助組織賣淫行為往往不依附于組織賣淫者，相反卻有自己相對獨立的組織， 如專門的運輸組織、專門的培訓(xùn)機構(gòu)、專門的保鏢組織。這些相對獨立的組織，往往不止與一個賣淫犯罪團伙發(fā)生關(guān)系， 而是同時與多個賣淫犯罪團伙發(fā)生關(guān)系。因此， 那種認(rèn)為協(xié)助組織賣淫行為一定是組織賣淫行為從犯的觀點與犯罪方式的變化已經(jīng)不相稱了。在這些相對獨立的協(xié)助組織賣淫機構(gòu)內(nèi)， 完全有可能存在主從犯的區(qū)分問題。
綜上， 我們認(rèn)為， 組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪都可能存在一人犯罪和數(shù)人共同犯罪的情況， 只要是數(shù)人共同犯罪， 都是主犯的外， 都應(yīng)當(dāng)有主從犯之分， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們在共同組織賣淫或者協(xié)助組織賣淫犯罪活動中起的作用，按照《刑法》 關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定確定，不能將組織賣淫罪的從犯認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。
其具體到本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人胡某屬于組織賣淫罪的從犯。理由如下：
1.胡某的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫。雖然“1886 汽車俱樂部”的賣淫人員和賣淫活動最開始是由老板余某2組織在一起的， 被告人胡某并沒有參與發(fā)起和建 立賣淫團伙，但胡某受余某2的雇傭擔(dān)任“1886 汽車俱樂部”的經(jīng)理之后，直 接對該場所的賣淫活動進行經(jīng)營和管理， 其行為本質(zhì)上屬于管理和控制賣淫人員 的行為，應(yīng)認(rèn)定為“組織”行為，而不是實施充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等角色， 也不是幫助招募、運送人員等處于協(xié)助地位的行為。
2.胡某在組織賣淫共同犯罪中處于從犯地位。胡某與老板余某2共同組織賣淫活動， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯， 其主從地位之分， 要具體比較二人在共同犯罪中的具體分工和所起作用， 如果二人地位作用完全一致或者基本相同， 可以不作主從犯的區(qū)別， 都認(rèn)定為主犯。但幕后出資、策劃的老板余某2并不負(fù)責(zé)日常的經(jīng)營管理， 在現(xiàn)場負(fù)責(zé)組織管理的經(jīng)理胡某則充當(dāng)了整個組織賣淫活動的具體實施者， 胡某終究只是受雇于他人、聽命于他人， 主觀惡性、社會危害性相對幕后老板余某2要小，因此，可以認(rèn)定其組織賣淫罪從犯的地位。
本案中， 認(rèn)定龍某3、方某4、李某5、張某6、嚴(yán)某9、夏某11、吳某10 等七名被告人犯協(xié)助組織賣淫罪是準(zhǔn)確的。這7名罪犯也并非不可區(qū)分主從犯。在協(xié)助組織賣淫共同犯罪中， 可以根據(jù)他們的分工和所起作用大小評判主從地位， 一般從利潤中提成的行為人比按月領(lǐng)取工資的行為人所起的作用要更大些，相應(yīng)罪責(zé)也更重。原審法院認(rèn)為各被告人在共同犯罪中分工不同、相互配合， 地位、作用相當(dāng)， 不宜區(qū)分主從犯， 是不妥的。如果不區(qū)分主從犯， 那么就都屬于主犯， 而不存在都是從犯的問題。如果都屬于主犯，那也是區(qū)分主從犯的結(jié)果之一。
(撰稿：最高人民法院刑四庭田文莎；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
