刑事審判參考（2019.12 總第119輯）
許某盜竊案
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一、基本案情
被告人許某，男，漢族，1983年2月7日出生。2007年7月11日被逮捕。
廣東省廣州市人民檢察院指控被告人許某犯盜竊罪，于2007年10月15日向廣州市中級(jí)人民法院提起公訴。
廣州市中級(jí)人民法院于2007年11月20日作出判決，認(rèn)定被告人許某犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。許某不服，提出上訴。
廣東省高級(jí)人民法院于2008年1月9日裁定撤銷原判，發(fā)回重審。被告人許某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無異議，但提出∶其發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后，為了保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而把款項(xiàng)全部取出，準(zhǔn)備交給單位領(lǐng)導(dǎo)；自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)故障，銀行也有責(zé)任。
廣州市中級(jí)人民法院經(jīng)重新公開審理查明∶2006年4月21日晚21時(shí)50分許，被告人許某持其本人在廣州市商業(yè)銀行開戶的銀行借記卡，去到廣州市天河區(qū)一處廣州市商業(yè)銀行離行式自動(dòng)柜員機(jī)（ATM）上取款，其同伴郭某某（另案處理）在附近等候。許某所持銀行借記卡不具備透支功能，賬戶余額為176.97元。當(dāng)晚21時(shí)56分，許某將銀行卡插入柜員機(jī)，輸入密碼并查詢賬戶余額后準(zhǔn)備取款100元，但由于操作不當(dāng)無意中輸入了取款1 000元的指令，柜員機(jī)隨即出鈔1000元。許某立即查詢?cè)摽ㄙ~戶余額，發(fā)現(xiàn)余額幾乎沒有變化，便意識(shí)到該自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，能夠超出賬戶余額取款且不能如實(shí)扣賬。于是，許某從當(dāng)晚21時(shí)57分至2時(shí)19分，連續(xù)操作54次，每次指令取款1000元，共計(jì)取款54000元。此時(shí)，郭某某亦來到該自動(dòng)柜員機(jī)旁找許，二人回到許某宿舍，許某將該柜員機(jī)出現(xiàn)異常的情況告訴了郭某某。爾后，二人又返回該柜員機(jī)處，許某于當(dāng)晚23時(shí)13分至19分又持上述銀行卡連續(xù)取款16次，每次亦取款1000元，共計(jì)取款16000 元。郭某某亦用自己的農(nóng)業(yè)銀行借記卡取款3000元。隨即二人回到許某宿舍，許某拿了一個(gè)塑料袋和郭某某再次來到該柜員機(jī)處，郭某某先取款5000元后，許某又于次日零時(shí)26分至1時(shí)06分仍采取上述方法取款100 次，其中指令取款1000元操作96次，指令取款2000元操作4次，共計(jì)取款104 000元。綜上所述，許某累計(jì)取款171次，取款金額175000元，而其銀行賬戶只被扣款175元。同月24日下午，許某攜款逃匿。2007年5月22 日，許某在陜西省寶雞市火車站被抓獲歸案，至今未退還贓款。
另查明，涉案的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)于2006年4月21日16時(shí)許由運(yùn)營(yíng)商廣州某公司進(jìn)行完系統(tǒng)升級(jí)維護(hù)，并將原有軟件系統(tǒng)對(duì)金額的表示方式改成國(guó)際貨幣通用的帶千分符的表示方式，如將1000改為1，000。升級(jí)維護(hù)完成后，廣州市商業(yè)銀行對(duì)該柜員機(jī)加鈔人民幣20萬(wàn)元。同月22 日、23日是雙休日，同月24日（星期一）上午，廣州市商業(yè)銀行對(duì)全行離行式自動(dòng)柜員機(jī)進(jìn)行例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)該機(jī)出現(xiàn)異常，即通知運(yùn)營(yíng)商派員一起到現(xiàn)場(chǎng)開機(jī)查驗(yàn)。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)該自動(dòng)柜員機(jī)在系統(tǒng)升級(jí)后出現(xiàn)異常，1 000 元以下（不含1000元）取款交易正常；1 000元以上的取款交易，用戶輸入1 000元，柜員機(jī)系統(tǒng)錯(cuò)誤地將“1000”轉(zhuǎn)換為“1”形成交易報(bào)文向銀行主機(jī)報(bào)送，而銀行主機(jī)也僅按照1元的交易金額接納該筆交易并從用戶賬上扣款，而柜員機(jī)則仍按照1000元的金額吐款。即持卡人輸入取款1000元的指令，自動(dòng)柜員機(jī)出鈔1000元，但持卡人賬戶實(shí)際扣款1元。造成這種情況的原因是操作人員在對(duì)柜員機(jī)軟件升級(jí)時(shí)操作失誤，導(dǎo)致柜員機(jī)的數(shù)字字符處理出錯(cuò)。
2008年3月31日，廣州市中級(jí)人民法院以（2008）穗中法刑二重字第2 號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人許某犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。
一審宣判后，被告人許某提出上訴。辯稱其實(shí)施的是交易行為，不是“秘密竊取”，不符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。故不構(gòu)成盜竊罪，原判定性錯(cuò)誤。
廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)依法公開開庭審理，于2008年5月23日作出（2008）粵高法刑一終字第170號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判，并報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)維持對(duì)許某在法定刑以下量刑的裁定。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人許某持不具有透支功能的銀行借記卡在銀行的自動(dòng)柜員機(jī)取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)發(fā)生故障，在明知自己的銀行卡內(nèi)只有170多元的情況下，乘銀行工作人員尚未發(fā)現(xiàn)之機(jī)，非法取款17 萬(wàn)余元，并攜款潛逃的行為，已構(gòu)成盜竊罪。許某盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)判處無期徒刑以上刑罰。但考慮許某是在發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)發(fā)生故障的情況下臨時(shí)起意盜竊，其行為具有一定的偶然性，與有預(yù)謀、有準(zhǔn)備盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪相比，主觀惡性相對(duì)較??；許某是趁自動(dòng)柜員機(jī)發(fā)生故障之機(jī)，采用輸入指令取款的方法竊取款項(xiàng)，與采取破壞手段盜取錢財(cái)相比，犯罪情節(jié)相對(duì)較輕，對(duì)許某可以適用《刑法》第六十三條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。2008年8月20日，最高人民法院以（2008）刑核字第18號(hào)刑事裁定，核準(zhǔn)廣東省高級(jí)人民法院維持第一審以盜竊罪在法定刑以下判處被告人許某有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元的刑事裁定。
二、裁判理由
（一）對(duì)被告人許某惡意取款行為的定性分析
被告人許某的取款行為可以分為兩個(gè)階段∶第一階段是第一次取款時(shí)無意中誤輸入1000元取款金額而導(dǎo)致多占有銀行999元；第二階段是通過第一次無意的多取款并查詢余額后，明知柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，連續(xù)取款170 次，取款金額達(dá)174000元，非法占有銀行財(cái)產(chǎn)173826元，而后又?jǐn)y款潛逃。
被告人許某第一階段的行為不屬于盜竊行為，許某既不是故意要超余額取款，也不可能預(yù)見銀行柜員機(jī)出錯(cuò)會(huì)出現(xiàn)取1000元只從賬上扣款1元的情況，故其主觀上沒有非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的故意。許某占有銀行999元的利益沒有法律上的依據(jù)，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)由民事法律來調(diào)整。
被告人許某第二階段的行為屬于盜竊行為，具體理由如下∶
1.主觀上，被告人許某具有非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的故意。許某在明知柜員機(jī)出現(xiàn)上述異常后，竟然在3個(gè)多小時(shí)內(nèi)連續(xù)170次惡意取款。相對(duì)于第一階段無意多取款的行為來說，第二階段的行為發(fā)生了本質(zhì)的變化，許某從沒有犯罪意圖到產(chǎn)生了非法占有銀行資金的故意。首先，從認(rèn)知上分析，許某在第一次取款并通過查詢銀行卡余額后，已經(jīng)明知柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，能夠超出余額取款且不能如實(shí)扣賬，每次取款都能非法占有銀行資金。其次，許某利用柜員機(jī)的異常，主動(dòng)多次實(shí)施取款行為，積極追求非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的目的。最后，許某在取款后為逃避法律責(zé)任，又?jǐn)y款潛逃，最終實(shí)現(xiàn)非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的目的。上述事實(shí)充分說明了許某具有非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的主觀故意，其辯稱為了保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而取款的辯解意見不能成立。
2.客觀上，被告人許某實(shí)施的非法取款行為具備"秘密竊取"的特征。盜竊罪的核心特征是“秘密竊取”?！懊孛堋敝傅氖切袨槿瞬扇×瞬槐回?cái)物所有人或保管人當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺的方法，也就是說，盜竊罪的行為是一種隱藏性的行為，行為人是在財(cái)物的所有人或保管人不在場(chǎng)，或者雖在場(chǎng)，但未注意、覺察或防備的情況下進(jìn)行的?！懊孛堋蓖ǔ＞哂兄饔^性、相對(duì)性、時(shí)間性的特點(diǎn)。主觀性指的是行為人主觀上自認(rèn)為其行為未被發(fā)覺，至于實(shí)際是否被發(fā)覺并不影響秘密性的成立；相對(duì)性指的是行為的秘密性只是相對(duì)于財(cái)物所有人或保管人而言，至于是否會(huì)被其他第三人或財(cái)物所有人、保管人設(shè)置的工具發(fā)覺不受影響；時(shí)間性指的是“秘密”只相對(duì)于行為實(shí)行的當(dāng)時(shí)而言，至于行為事后是否會(huì)被發(fā)覺亦不影響秘密性的成立。本案中，許某利用銀行柜員機(jī)出現(xiàn)的故障，趁銀行工作人員尚未及時(shí)發(fā)覺柜員機(jī)的故障并對(duì)該柜員機(jī)采取有效保護(hù)措施之機(jī)，連續(xù)170次惡意取款。許某取款時(shí)不僅明知柜員機(jī)出現(xiàn)了故障，而且通過第一次取款的成功，知道銀行工作人員不會(huì)當(dāng)場(chǎng)察覺其惡意取款行為，且事實(shí)上銀行也是直到許某作案后第三天才發(fā)覺。上述事實(shí)足以說明許某主觀上產(chǎn)生了非法占有銀行財(cái)產(chǎn)不會(huì)被銀行工作人員當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺的僥幸心理；同時(shí)，雖然許某持有的是本人的銀行卡，柜員機(jī)旁亦有監(jiān)控錄像，銀行事后能夠查明許某的身份，但當(dāng)場(chǎng)不能發(fā)覺并制止許某的惡意取款行為，所以許某的行為具有"秘密"的特征。
“竊取”通常包含兩個(gè)層面的含義∶一是行為人的行為違背了財(cái)物所有人、保管人的意志；二是手段的非暴力性。第一，被告人許某持不具備透支功能的銀行借記卡超余額取款，且每次取款銀行卡賬上都不能如實(shí)扣款，其惡意取款的行為之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，是因?yàn)楣駟T機(jī)出現(xiàn)了異常，柜員機(jī)只是銀行用于經(jīng)營(yíng)、保管資金的智能工具，當(dāng)柜員機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)，已不能正確執(zhí)行和代表銀行的意志，違背了銀行的真實(shí)意思，故許某非法占有銀行資金的行為顯然違背了銀行的意志。第二，雖然從表面看，許某插卡、輸密碼、取款的行為都是正當(dāng)?shù)模珡膶?shí)質(zhì)分析，許某是基于非法占有銀行資金這一犯罪目的進(jìn)行取款，其操作取款行為只是許某非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的一種手段，密碼是否正確并不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定，僅能說明其行為具有非暴力性。因而，許某的惡意取款行為完全符合“秘密竊取”的法律特征。
3.被告人許某的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，且數(shù)額特別巨大。《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已失效）第八條規(guī)定∶“刑法第二百六十四條規(guī)定的‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶的資金等，如儲(chǔ)戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為?！北景钢?，自動(dòng)柜員機(jī)是銀行對(duì)外提供客戶自助金融服務(wù)的設(shè)備，機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存的資金是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金，許某盜竊自動(dòng)柜員機(jī)中資金的行為依法屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。許某共計(jì)取款成功171次，首次取款的1000元不計(jì)為盜竊金額；其后170次共計(jì)取款174000元，扣款174元后實(shí)際非法占有銀行資金173826元，依法屬于數(shù)額特別巨大。許某惡意取款的行為不僅嚴(yán)重侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成了巨大損失，還危害了國(guó)家金融機(jī)構(gòu)正常的金融秩序，損害了金融安全，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。
（二）本案的量刑
本案的量刑也是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。第一次判處被告人許某無期徒刑的一審判決之所以在社會(huì)引起熱議，爭(zhēng)議主要不是認(rèn)為判處許某有罪錯(cuò)誤，而是認(rèn)為對(duì)其處罰太過嚴(yán)厲。許某沒有法定減輕處罰情節(jié)，如僅適用刑法分則關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰。但是，許某的犯罪對(duì)象、犯罪手段、犯罪條件等具有特殊性∶第一，許某取款的柜員機(jī)出了故障，已非正常的“金融機(jī)構(gòu)”。許某本無犯罪預(yù)謀，是偶然發(fā)現(xiàn)了柜員機(jī)的異常情況才臨時(shí)產(chǎn)生犯意。隨著許某不停地惡意取款，柜員機(jī)的故障亦助使其得逞，導(dǎo)致許某的主觀惡性越來越大，社會(huì)危害性越來越嚴(yán)重。如果沒有柜員機(jī)故障的誘惑，案件幾乎不會(huì)發(fā)生。第二，許某的行為雖然構(gòu)成了盜竊罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜員機(jī)取款的要求，與采取破壞柜員機(jī)或進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)部盜竊等手段相比，社會(huì)危害性較小。第三，許某的犯罪極具偶然性，是在柜員機(jī)出現(xiàn)故障這樣極為罕見和特殊的情形下誘發(fā)的犯罪，類似情況難以復(fù)制和模仿，對(duì)許某科以適度的刑罰就能夠達(dá)到刑罰的預(yù)防目的，沒有必要對(duì)其判處無期徒刑以上刑罰。根據(jù)《刑法》第六十三條的規(guī)定，許某雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。對(duì)其在法定刑以下量刑既符合刑法關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，又充分體現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
【編后語(yǔ)】
許某盜竊案是一個(gè)普通公民觸犯常見罪名的案件，卻引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注，特別是廣州市中級(jí)人民法院首次判處許某無期徒刑后，圍繞許某行為的罪與非罪、此罪與彼罪以及如何量刑等問題引起了社會(huì)各界尤其是法律界的極大關(guān)注和爭(zhēng)論。這其中既有法理的爭(zhēng)論，也夾雜著復(fù)雜的人文情懷。作為中國(guó)法治建設(shè)領(lǐng)域的一個(gè)典型案件，許某案的影響是長(zhǎng)期而深遠(yuǎn)的。
許某案的處理不是簡(jiǎn)單的法律適用或者刑事審判技術(shù)問題，而是法理、情理、民意和司法多方演繹的結(jié)果。一方面，我國(guó)是適用成文法的國(guó)家，成文法始終存在一定的滯后性，無法包羅所有的犯罪現(xiàn)象和犯罪特征，很多酌定從嚴(yán)、從寬的量刑情節(jié)無法在法律中體現(xiàn)。一審第一次所作無期徒刑判決引起的網(wǎng)絡(luò)輿情，也反映了民意對(duì)于機(jī)械適用成文法的不認(rèn)同。因而，法院對(duì)被告人量刑既要考慮法定情節(jié)，又要考慮酌定情節(jié)及個(gè)案的特殊情況，只有將二者結(jié)合起來，綜觀全案，妥善處理，才能最大限度地發(fā)揮條文法的優(yōu)越性，彌補(bǔ)條文法的滯后性，充分體現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。另一方面，正確處理司法與媒體的關(guān)系，是人民法院必須應(yīng)對(duì)的重要課題。司法必須正視媒體的積極作用，準(zhǔn)確把握媒體信息所體現(xiàn)的正確民意，避免就案辦案、機(jī)械執(zhí)法，防止裁判結(jié)果違背常識(shí)常情常理；又要嚴(yán)格堅(jiān)守司法底線，依法、理性審理案件，避免人云亦云、進(jìn)退失據(jù)，防止裁判結(jié)果屈從于一時(shí)的非理性民意而經(jīng)不起歷史檢驗(yàn)。
總的來說，在許某首次被判處無期徒刑時(shí)，輿論批評(píng)的多，支持法院判決的少；廣州市中級(jí)人民法院重審改判許某五年有期徒刑后，輿論支持法院判決的逐漸增多，一批知名法學(xué)家發(fā)表署名文章明確表示支持法院判決結(jié)果。二審審判時(shí)，在程序上盡可能地透明和公開，對(duì)裁判理由進(jìn)行了詳盡的說理，許某在二審?fù)彆r(shí)當(dāng)庭表示認(rèn)罪和懺悔，社會(huì)公眾紛紛對(duì)法院判決表示支持和滿意，爭(zhēng)論基本歸于平息，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。
（撰稿∶廣東省高級(jí)人民法院刑一庭 劉錦平審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
