刑事審判參考（2019.12 總第119輯）
李某1、王某2、張某3、雷某4破壞計算機信息系統(tǒng)案-“熊貓燒香”病毒案
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一、裁判理由
（一）關于破壞計算機信息系統(tǒng)罪的認定
《刑法》第二百八十六條規(guī)定了破壞計算機信息系統(tǒng)罪，其中第一款規(guī)定，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。該條第三款規(guī)定，故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰。
案件審理期間，刑法學界和司法實務部門對本案的定罪存在不同觀點。一種觀點認為，對于制作和傳播計算機病毒并從中謀利的行為，刑法中并未單獨規(guī)定罪名，只能根據(jù)破壞計算機信息系統(tǒng)罪中所規(guī)定的“故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重”的情節(jié)來認定其構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，但刑法及相關司法解釋并未對“后果嚴重”作出明確的界定和說明，被告人李某1制作傳播病毒的行為雖然給網(wǎng)絡和大量計算機造成了感染和破壞，但由于網(wǎng)絡的虛擬性、計算機用戶分布的廣泛性及損失的難以估量性，在法律沒有明確規(guī)定的情況下對李某1以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處刑，存在法律上的障礙。另一種觀點認為，李某1所制作和傳播的“熊貓燒香”病毒已使上百萬個人用戶、網(wǎng)吧及企業(yè)局域網(wǎng)用戶遭受感染和破壞，已經(jīng)造成了嚴重的后果，應當以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪量刑。
我們認為，被告人李某1制作、傳播病毒的行為符合“故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行”的規(guī)定并無爭議，關鍵在于認定其造成的后果是否達到嚴重的程度。破壞計算機信息系統(tǒng)罪是結果犯，結果犯是以法定的犯罪結果發(fā)生為犯罪構成要件。雖然《刑法》第二百八十六條對“后果嚴重”“后果特別嚴重”沒有作出明文規(guī)定，立法、司法機關亦未對此作出明確解釋，但根據(jù)查明的事實，被告人李某1等人從2006年12 月至2007年2月，通過“熊貓燒香”病毒的傳播從中非法牟利，病毒感染影響了北京、上海、天津、山西、河北、遼寧、廣東、湖北等省市眾多單位和個人的計算機的正常運行，受感染電腦出現(xiàn)藍屏、頻繁重啟等狀況，同時該病毒還具有盜取用戶游戲賬號、QQ賬號等功能。該病毒傳播速度快，危害范圍廣，造成社會影響惡劣，顯然已經(jīng)達到“后果嚴重”的程度。故法院依法認定被告人李某1等構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
（二）關于利用計算機盜竊虛擬財產(chǎn)行為的定性
被告人李某1、張某3等人通過改寫和傳播“熊貓燒香”病毒盜取網(wǎng)絡游戲賬號非法牟利的行為在當時是新型的網(wǎng)絡犯罪方式，對利用計算機盜竊虛擬財產(chǎn)的行為如何定性存在不同的觀點。一種觀點認為，盜竊虛擬財產(chǎn)應當按照盜竊罪定罪處刑，理由是虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實中具備財物的性質，具有財產(chǎn)價值，如網(wǎng)絡游戲玩家和QQ使用人花費了大量的時間、精力和金錢來擁有和提高網(wǎng)絡游戲和QQ級別，網(wǎng)絡游戲賬號和QQ賬號的交易也越來越普遍。雖然網(wǎng)絡游戲賬號和QQ賬號由游戲運營商和騰訊公司統(tǒng)一管理，但是使用者擁有其所有權和轉讓權，這種虛擬財產(chǎn)的交易和現(xiàn)實中的財產(chǎn)交易性質相同，只不過是無形交易和有形交易的區(qū)別而已，盜竊罪的犯罪對象應當包括網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)。《刑法》第二百八十七條也規(guī)定，利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。故應當認定為盜竊罪。另一種觀點認為，刑法及其解釋并沒有明確將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)規(guī)定為盜竊罪的對象，因此不能對盜竊網(wǎng)絡游戲賬號和 QQ賬號的行為以盜竊罪定罪量刑，只能以破壞計算機信息系統(tǒng)罪或者侵犯通信自由罪進行處罰。而且如果以盜竊罪處罰也無法具體認定盜竊數(shù)額，因為現(xiàn)實中衡量虛擬財產(chǎn)數(shù)額和價值的標準多種多樣，有的是玩家私下確定的交易價格，有的是根據(jù)電信和游戲運營商制定的交易價格，還有的是根據(jù)網(wǎng)絡游戲賬號和QQ賬號的市場交易情況確定的價格進行交易等。
我們贊同第二種觀點。理由如下∶首先，將網(wǎng)絡游戲賬號、QQ賬號等虛擬財產(chǎn)納入刑法上的財物范疇依據(jù)不足。虛擬財產(chǎn)的本質是電子數(shù)據(jù)，法律屬性是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。對此，一些部門規(guī)章已有明確規(guī)定，例如，2010年6月文化部公布的《網(wǎng)絡游戲管理暫行辦法》（已失效）就明確，網(wǎng)絡游戲虛擬貨幣是指由網(wǎng)絡游戲經(jīng)營單位發(fā)行，網(wǎng)絡游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于服務器內(nèi)，并以特定數(shù)字單位表現(xiàn)的虛擬兌換工具。這就對網(wǎng)絡游戲虛擬貨幣的本質作出界定，作為電磁記錄（電子數(shù)據(jù)），它不具有財物的法律屬性，而《刑法》第二百六十四條明確規(guī)定“盜竊公私財物的”才構成盜竊罪，因此盜竊虛擬財產(chǎn)的行為不構成盜竊罪。其次，虛擬財產(chǎn)價值的現(xiàn)實認定存在困難。正因為虛擬財產(chǎn)不具有財物的交換屬性，因而虛擬財產(chǎn)沒有，也不可能有一個能夠被普遍接受的價值計算方式，這也是對盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為適用盜竊罪中難以克服的現(xiàn)實障礙。最后，立法對此已有明確規(guī)定。2009年《刑法修正案（七）》增加了非法獲取計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，對盜竊網(wǎng)絡游戲虛擬貨幣的行為適用本罪符合罪責刑相適應原則。最高人民法院、最高人民檢察院于2011年公布了《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，該解釋對具體的定罪、量刑作出進一步規(guī)定。然而，由于案發(fā)時尚未有相關法律規(guī)定施行，故法院依法認定被告人李某1等構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，并根據(jù)各人在共同犯罪的地位、作用及其他量刑情節(jié)進行量刑是正確的。
【編后語】
2006年年底，我國互聯(lián)網(wǎng)上大規(guī)模爆發(fā)“熊貓燒香”病毒及其變種，該病毒通過多種方式進行傳播，并將感染的所有程序文件改成熊貓舉著三根香的模樣，使受感染電腦出現(xiàn)藍屏、頻繁重啟等狀況。同時該病毒還具有盜取用戶游戲賬號、QQ賬號等功能。2006年11月至2007年3月，通過國家計算機病毒應急處理中心監(jiān)測及反病毒應急小組成員上報，發(fā)現(xiàn)北京、上海、廣東等多個省市的計算機用戶遭受感染，數(shù)百萬臺電腦被病毒破壞。該病毒傳播速度快，危害范圍廣，引起社會各界高度關注。《瑞星2006安全報告》將“熊貓燒香”病毒列為2007年十大病毒之首，在《2006年度中國大陸地區(qū)電腦病毒疫情和互聯(lián)網(wǎng)安全報告》的十大病毒排行中，“熊貓燒香”一舉成為“毒王”。2007年2月12日，警方一舉偵破了制作傳播“熊貓燒香”病毒案。這是中國警方破獲首例計算機病毒大案，也是我國首例利用網(wǎng)絡病毒盜號牟利的案件。
“熊貓燒香”案件的發(fā)生，反映了當時社會病毒制作者低齡化、病毒使用商業(yè)化的趨勢。病毒制作者往往出于利益或炫耀等目的制作計算機病毒，而社會上計算機木馬病毒的產(chǎn)業(yè)鏈也已逐漸形成，給網(wǎng)絡安全帶來了威脅，也對網(wǎng)民的財產(chǎn)安全造成了風險。人民法院依法審理“熊貓燒香”案并運用刑罰懲戒行為人，引起了廣大熟悉計算機程序的年輕人的重視，避免了一些青少年重蹈覆轍，有效地保護了群眾的網(wǎng)絡信息安全。
（撰稿∶湖北省高級人民法院刑二庭 康 江審編∶最高人民法院刑二庭 葉邵生）
