刑事審判參考（2019.12 總第118輯）
吳某集資詐騙案
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一、裁判理由
（一）關(guān)于非法集資行為的認(rèn)定
2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”∶（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
本案中，被告人吳某未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，通過發(fā)放宣傳冊、買斷東義路廣告位集中推出本色集團(tuán)廣告等公開宣傳手段，以高息（每萬元每天40~50 元）為誘餌，從林衛(wèi)平等人處非法集資7億余元，具備上述《解釋》規(guī)定的“非法性”“公開宣傳性”“利誘性”“社會性”四大特征，屬于非法集資行為。
需要說明的是，認(rèn)定的11名被害人中，除蔣辛幸、周忠紅2人在借錢之前認(rèn)識吳某外，其余都是經(jīng)中間人介紹為集資而認(rèn)識的，并非親友。被告人吳某不但本人出面集資，而且委托他人為其在社會上尋找“做資金生意”的人，事先并無特定對象，且吳某明知其向林衛(wèi)平等人吸收的資金是林衛(wèi)平等人向其他社會不特定公眾吸收來的，其非法集資的對象不僅包括林衛(wèi)平等11名直接被害人，也包括向林衛(wèi)平等人提供資金的100多名“下線”，屬于向“社會公眾”吸收資金。
對此，2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》也進(jìn)一步明確規(guī)定，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，屬于向“社會公眾”吸收資金?？梢?，本案中，法院認(rèn)定被告人吳某屬于向“社會公眾”吸收資金符合法律的本意。
（二）關(guān)于集資詐騙罪的認(rèn)定
非法集資涵蓋集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，兩個(gè)罪名的區(qū)別在于客觀上是否使用了詐騙方法集資，主觀上是否具有非法占有目的。本案中，被告人吳某隱瞞其資金均來源于高息集資并負(fù)有巨額債務(wù)的真相，通過短時(shí)間內(nèi)注冊成立多家公司、簽訂大量購房合同等方式進(jìn)行虛假宣傳，并虛構(gòu)投資商鋪、炒銅期貨等投資項(xiàng)目向他人集資，客觀上具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。
關(guān)于“非法占有目的”的認(rèn)定，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有目的∶（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為?！督忉尅返谒臈l又進(jìn)一步明確規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”∶（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。本案中，被告人吳某在早期高息集資已形成巨額外債的情況下，明知必然無法歸還，仍使用欺騙手段繼續(xù)從林衛(wèi)平等人處非法集資，并將集資款部分用于償付欠款和利息，部分用于購買房產(chǎn)、車輛和個(gè)人揮霍，還對部分集資款進(jìn)行隨意處置和捐贈，根據(jù)上述規(guī)定，可以認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的。
綜上，被告人吳某主觀上具有非法占有目的，客觀上使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，法院依法認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪。
（三）關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定
我國《刑法》第三十條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。1999年《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！都o(jì)要》規(guī)定，以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。根據(jù)上述規(guī)定，構(gòu)成單位犯罪需具備四個(gè)條件∶一是以單位名義實(shí)施；二是違法所得歸單位所有；三是單位并非為實(shí)施違法犯罪活動而設(shè)立或設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動；四是法律規(guī)定為單位犯罪。本案證據(jù)證實(shí)，被告人吳某大量集資均以其個(gè)人名義進(jìn)行，大量資金進(jìn)入的是其個(gè)人賬戶，用途也由其一人隨意決定；吳某用非法集資來的資金注冊眾多公司的目的是為虛假宣傳，營造本色集團(tuán)繁榮的假象，以騙得更多的社會資金，且大部分公司成立后都未實(shí)際經(jīng)營或虧損經(jīng)營，本色集團(tuán)及所屬各公司實(shí)際上是吳某非法集資的工具。因此，本案系吳某個(gè)人犯罪，而非單位犯罪。
（四）關(guān)于死刑的適用
“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”是我國的基本死刑政策。《刑法》第四十八條規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩刑二年執(zhí)行。2007年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》規(guī)定∶“我國現(xiàn)在還不能廢除死刑，但應(yīng)逐漸減少適用，凡是可殺可不殺的，一律不殺……做到少殺、慎殺”。同年《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事審判工作的決定》規(guī)定∶“對于具有法定從輕、減輕情節(jié)的，依法從輕或者減輕處罰，一般不判處死刑立即執(zhí)行……注重發(fā)揮死緩制度既能依法嚴(yán)懲犯罪又能夠有效減少死刑執(zhí)行的作用，凡是判處死刑可不立即執(zhí)行的，一律判處死刑緩刑2年執(zhí)行”。2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第二十九條進(jìn)一步規(guī)定∶“要依法嚴(yán)格控制死刑的適用……確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子……對于罪行極其嚴(yán)重，但只要是依法可不立即執(zhí)行的，就不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。”
本案發(fā)生和審判均在2015年《刑法修正案（九）》施行之前，根據(jù)當(dāng)時(shí)《刑法》第一百九十九條之規(guī)定，犯集資詐騙罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。被告人吳某非法集資7億余元，除去已歸還的本息，實(shí)際騙取3億余元，屬于“數(shù)額特別巨大”，給國家和人民利益造成了特別重大損失，且其行為嚴(yán)重破壞國家的金融管理秩序，危害特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。考慮到吳某歸案后如實(shí)供述所犯罪行，并主動供述其賄賂多名公務(wù)人員的事實(shí)，其中已查證屬實(shí)并追究刑事責(zé)任的3人，對吳某判處死刑，可不立即執(zhí)行，最終判處其死刑，緩期二年執(zhí)行，體現(xiàn)了我國"保留死刑，嚴(yán)格控制死刑"的刑事政策。
【編后語】
吳某曾被媒體報(bào)道為“80后億萬富姐”，備受社會關(guān)注，且本案一審、二審正值《刑法修正案（八）》出臺前后，2011年全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》廢除了票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪等部分經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑，但仍保留了集資詐騙罪的死刑，使本案引發(fā)了極大的社會關(guān)注和討論。討論焦點(diǎn)有二∶一是吳某的行為屬于合法的民間借貸行為還是非法集資，二是吳某應(yīng)否被判處死刑。
民間借貸在一定程度上滿足了社會多元化融資需求，合法的民間借貸行為受民事法律保護(hù)，但在實(shí)踐中，許多違法甚至犯罪行為往往披著民間借貸的外衣，讓人難以區(qū)分。被告人吳某在前期高息借款欠下巨額債務(wù)后，明知必然無法歸還，仍以高息為誘餌，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取社會不特定公眾資金，嚴(yán)重破壞了國家金融管理秩序，影響社會穩(wěn)定，其行為并非民間借貸行為，而是刑事犯罪。法院依法判決吳某構(gòu)成集資詐騙罪，有力震懾了非法集資犯罪分子，保護(hù)了人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全。
從世界范圍看，經(jīng)濟(jì)犯罪不判處死刑已經(jīng)逐漸成為一種趨勢。本案也引發(fā)了集資詐騙罪死刑存廢問題的討論，并最終推動了集資詐騙罪死刑的廢除。2015年8月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案（九）》刪除了《刑法》第一百九十九條的規(guī)定，廢除了集資詐騙罪的死刑。
（撰稿∶浙江省高級人民法院刑二庭 吳國寶 董曉超審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
