刑事審判參考（2019.12 總第118輯）
汪某操縱證券市場案
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一、裁判理由
我國《刑法》第一百八十二條規(guī)定了操縱證券、期貨市場罪，對于情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，許處罰金。法條規(guī)定了操縱證券、期貨市場的四種惰形：單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證素、期貨交易的；（２）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨
交易，影響證泰、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對聚，自買自賣期貨合約，影響證桊期貨交易價格或者證桊期貨交易量的；以其他方法操縱證桊期貨市場的?！蹲C券法）第七十七條也規(guī)定了禁止任何人以上述手段操縱證豢市場。本案的爭議焦點在于對被告人汪某搶先交易的行為在利法上如何評價。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，能否依據(jù)操縱證脊市場罪第四項的“兜底條款”來定罪處罰？
搶先交易也稱“搶帽子”交易，是指證券公司、證泰咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關證芽，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經(jīng)濟利益的行為。本案中，被告人汪某作為證券咨詢機構(gòu)的法定代表人，先期購買證券，再向社會公眾公布建議買人對應證券的咨詢意見，然后提前賣出相關證漿的行為，就是典型的搶先交易行為。在本案的審理過程中，在認定汪某的搶先交易行為能否構(gòu)成操縱證券市場罪時，爭議很大。一種觀人為，汪某搶先交易的行為最然破壞了市場正常的交易秩序，但無論是依據(jù)《證桊法》笫七十七條還是《刑法＃第一百八十二條都不能得出該行為屈于法律所規(guī)定的操縱證券市場行為方式之一的結(jié)論。在法律沒有明文規(guī)定的惰況下，汪某的行為的違法性就難以界定。另一種觀點認為，《刑法》第一百八十二條對操縱證券期貨市場罪明確規(guī)定了連續(xù)聯(lián)合買賣、相互交易、自買自賣三種操縱資本市場犯罪行為模式，并以“咆底條款”將“以其他方法操縱證桊期貨市場”的行為類型歸入操縱市場犯罪的刑事規(guī)制領域。嚴重的搶先交易與操縱證券市場罪明示規(guī)定的犯罪類型具有相同性質(zhì)，根據(jù)操縱證券市場罪“以其他方法操縱證桊、期貨市場”這－“兜底條款”將汪某搶先交易行為認定為犯罪，符合罪刑法定原則。
筆者贊同第二種觀點，汪某搶先交易行為已經(jīng)構(gòu)成操縱證券市場罪理由如下
1.主體上的包含關系。搶先交易行為的主體是證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員，是特殊主體；操縱證券市場罪的主體要件是普通主體，任何人、任何機構(gòu)均可構(gòu)成此罪，當然也包括證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員。
2.客體上的同一性。搶先交易行為與操縱證券市場罪明示的三種行為指向同一客體，即證券、期貨市場的管理秩序和投資者對交易機會的把握及合法權益。
3.主觀故意的契合。搶先交易與操縱證券市場罪的主觀方面都是出于操縱證券市場故意，即行為人主觀上有通過對其先期買賣或持有的證券進行推薦，使其他市場參與者做出其期待的交易行為，對股票價格產(chǎn)生影響，操縱證券市場的故意。其明知自己的操縱市場的行為是違背公平、公正、公開的原則，妨害社會主義市場經(jīng)濟秩序，仍然追求、放任或決意為之。需要說明的是，在2006年《刑法修正案（六）》出臺后，"獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險”不再是操縱證券市場罪的必備要件。
4.行為模式異曲同工。行為方式的符合性，是判斷是否構(gòu)成操縱證券市場罪的最為關鍵因素。嚴重的搶先交易行為符合操縱證券市場罪范疇內(nèi)的客觀行為要件。具體而言，其具備以下兩個特征∶（1）必須同時具備符合先后順序的“推薦”與“交易”行為?！巴扑]”是指證券從業(yè)機構(gòu)或其工作人員利用自身的專業(yè)性、影響力獲得投資者的信賴，通過各種公開媒介推薦股票。“交易”是指行為人在推薦股票前已經(jīng)買人或者持有所推薦的股票，在推薦后，投資者跟進，出現(xiàn)預期市場波動的情況下，行為人又進行交易，以獲取差價。（2）行為人的行為必須具有引起市場明顯波動的較大可能性。只有行為引起或者足以引起市場明顯波動，行為人才可能會獲得不法收益，投資者才可能會收到較大損害，達到本罪所要求的“情節(jié)嚴重”的入刑標準。
本案中，被告人汪某大多是在買人股票的當天，在公司例行召開的討論會上，要求分析師在股評分析報告中加入推薦該股票的信息，其讓分析師加入到掘金報告中的個股，是和其自己購買的股票是一樣的。后其利用公司對外發(fā)布股評分析報告之機，通過多家知名媒體和網(wǎng)站的轉(zhuǎn)載，向公眾推薦其買入的股票，吸引公眾購買推薦的股票。此后，在其期待的價格上揚期間（經(jīng)查絕大部分是在買入后的第二個交易日）搶先賣出該股票。由于汪某買入股票的金額非常巨大，基本是上千萬元，所以第二天假如每股只漲幾分錢，汪某賣出也能賺錢，從中獲利。因此，汪某的行為同時具備符合時間先后順序的推薦股票與交易股票兩種行為，并且其行為是相關證券交易價格或者交易量變動的重要原因，因此，可認定汪某行為的本質(zhì)是以搶先交易的方式操縱證券市場的犯罪行為。汪某利用其實際控制的賬戶先后進行55次違規(guī)交易，涉及38只股票，獲取利益1.25億余元，已經(jīng)嚴重地侵犯了國家對證券交易的管理制度，嚴重地破壞了證券交易市場的公平、公正、公開的原則，嚴重地損害了投資者的合法權益，具有嚴重的社會危害性，故人民法院認定汪某構(gòu)成操縱證券市場罪，并根據(jù)其犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度，對其判處刑罰。
【編后語】
為了保護證券、期貨市場中敏感的價格免受操縱和控制，使其準確地根據(jù)投資市場供求關系和價值規(guī)律的法則運動，同時為投資者提供一個公平、誠實信用的投資場所，我國建立了證券、期貨交易操作制度。但隨著我國證券、期貨市場的突飛猛進，逐漸產(chǎn)生了部分新類型的破壞證券、期貨市場秩序的違規(guī)、違法甚至犯罪行為。操縱證券交易價格的行為，會在市場上造成虛假的供求關系，破壞金融秩序，并且將從根本上破壞投資者對證券市場的信任感。由于法律的相對滯后性，這些新問題在法律中并沒有及時一一體現(xiàn)，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法官在審理這類案件時，有必要通過契合罪刑法定原則的法律解釋機制，審慎適用“兜底條款”，即通過明確界定新手段犯罪的構(gòu)成要件，深度研判"兜底條款"的適用范圍。
人民法院在審理汪某操縱證券市場案中，結(jié)合操縱證券市場罪的實質(zhì)來審視、判斷、論證刑法條文中“以其他方法操縱證券、期貨市場”中“其他方法”的范圍，對“兜底條款”進行了審慎、合理的解釋，在避免讓刑法過度介入經(jīng)濟生活，影響市場經(jīng)濟自由的同時，有效打擊了新類型的操縱證券、期貨市場的犯罪行為，達到刑法懲治犯罪，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的立法目的。
（撰稿∶北京市第二中級人民法院刑二庭 白 波 劉 月審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
