刑事審判參考（2019.10 總第117輯）
［第1294號］丁某、何某等組織賣淫、協(xié)助組織賣淫案-在組織賣淫過程中采取非法限制賣淫人員人身自由等強迫行為的，應(yīng)如何認定
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一、主要問題
1.組織賣淫或協(xié)助組織賣淫過程中，采取非法限制賣淫人員人身自由等強迫行為的，應(yīng)如何認定?
2.如何區(qū)分組織賣淫罪的從犯和協(xié)助組織賣淫罪?
二、裁判理由
（一）組織賣淫或協(xié)助組織賣淫犯罪中，對賣淫人員采取非法限制人身自由等強迫行為的，應(yīng)以組織賣淫罪或協(xié)助組織賣淫罪論處
在司法實踐中，對于行為人在組織賣淫或協(xié)助組織賣淫行為中采取非法限制賣淫人員人身自由等行為的認定有兩種不同觀點∶
第一種觀點認為，行為人組織賣淫或協(xié)助組織賣淫的行為所侵犯的客體為社會管理秩序及公序良俗，而其實施的非法限制賣淫人員人身自由等行為則侵犯了他人的人身權(quán)利，只認定組織賣淫一罪不足以評價其行為的社會危害性，故應(yīng)根據(jù)刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定，以非法拘禁罪和組織賣淫罪（或協(xié)助組織賣淫罪）數(shù)罪并罰。
第二種觀點認為，非法限制賣淫人員人身自由是行為人組織賣淫過程中使用的手段行為，是組織賣淫行為的表現(xiàn)形式之一，以組織賣淫罪一罪即可評價。刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定是針對嚴重侵害他人人身權(quán)利的犯罪，不應(yīng)作擴大解釋。同理，以協(xié)助組織賣淫的目的非法限制賣淫人員人身自由的，也應(yīng)構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪一罪。
我們同意第二種觀點。行為人實施的非法限制賣淫人員自由等強制性質(zhì)的行為應(yīng)包含在組織賣淫罪的“管理和控制”行為之中，不宜單獨評價。作為組織賣淫罪的幫助犯，行為人為協(xié)助組織賣淫而實施非法限制賣淫人員自由等行為的，亦只定協(xié)助組織賣淫罪一罪。
1992年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》，已廢止）中曾規(guī)定，“組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為"，該規(guī)定將"強迫"作為組織賣淫的手段之一。為避免在司法實踐中混淆組織賣淫和強迫賣淫的概念，2017年7月25日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》）第一條將組織賣淫罪定義為“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的"?！渡尜u淫刑案解釋》中只采用“招募、雇傭、糾集等手段”的表述方法，并將“控制”他人賣淫改為“管理或者控制”他人賣淫。這種“管理或者控制”主要表現(xiàn)在對賣淫人員和賣淫活動的管理和控制上，既表現(xiàn)為行為人使用協(xié)商、勸說、引誘等平和的方式，就賣淫方式、服務(wù)內(nèi)容、收費分成等與賣淫人員達成合意，使賣淫人員自愿服從管理；也表現(xiàn)為行為人使用暴力、脅迫等具有強迫特征的手段，如組織者對賣淫人員實施扣押身份證、戶口簿等證件；假借代為保管名義控制賣淫人員手機等通信工具，以限制其與外界聯(lián)系的自由；以拘禁的方式限制賣淫人員人身自由，以毆打手段迫使賣淫人員賣淫，安排人員監(jiān)督賣淫交易等行為。這種具有強迫特征的行為表現(xiàn)形式與強迫賣淫罪的手段行為雖有相似之處，但行為對象卻有著本質(zhì)區(qū)別，前者為自愿賣淫，并與行為人形成合意、接受行為人管理和控制的賣淫人員；后者則為無賣淫意愿，被強迫從事賣淫行為的人員。
實踐中，賣淫組織中的賣淫人員為了追求經(jīng)濟利益，或是自愿賣淫并接受組織管理，或是經(jīng)人介紹、引誘加入賣淫組織實施賣淫行為。行為人將賣淫人員組織起來統(tǒng)一管理、控制，以非法拘禁、毆打、侮辱等手段強制賣淫人員服從組織管理，強迫手段是組織、管理、控制的具體表現(xiàn)，行為人的目的仍是組織賣淫，根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)直接定為組織賣淫罪，其中限制人身自由等手段行為可作為組織賣淫罪的量刑情節(jié)考慮?！督獯稹返诙l曾明確規(guī)定，“在組織他人賣淫的犯罪活動中，對被組織賣淫的人有強迫、引誘、容留、介紹賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)作為組織他人賣淫罪的量刑情節(jié)予以考慮，不實行數(shù)罪并罰”。雖然該《解答》根據(jù)2013年1月18日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》已經(jīng)失效，但其對于組織賣淫犯罪中強迫行為的處置是司法實踐中處理案件的普遍做法。需要注意的是，如果組織者故意實施的以上行為直接導(dǎo)致被組織者傷亡的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定，以故意殺人罪、故意傷害罪等對組織者進行數(shù)罪并罰。另外，組織者對被組織者以外的其他人實施非法拘禁、毆打行為的，也應(yīng)當(dāng)按照其實施的行為定罪，與組織賣淫罪數(shù)罪并罰。（二）協(xié)助組織賣淫行為是組織賣淫罪的幫助犯
根據(jù)刑法第三百五十八條的規(guī)定，協(xié)助組織賣淫罪是指為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫的行為。協(xié)助組織賣淫行為是組織賣淫行為的幫助行為。在共同犯罪中，起幫助作用的從犯和起次要作用的從犯在共同犯罪中的地位和主犯相比都具有從屬性，但是，起次要作用的從犯是具體參與實施了刑法分則規(guī)定的組織賣淫罪客觀方面構(gòu)成要件的實行行為的人員，只是參與程度、對犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯輕。幫助犯是沒有具體參與實施刑法分則規(guī)定的客觀方面構(gòu)成要件的實行行為而只是提供物質(zhì)、體力或精神上的幫助的人員。按照傳統(tǒng)共犯理論及我國刑法總則對共同犯罪人的分類，一般以一個罪名就可以評價共同犯罪中包括幫助犯在內(nèi)的各犯罪人的行為，實現(xiàn)罰當(dāng)其罪。但我國刑法將組織賣淫的幫助犯單獨定罪，實現(xiàn)正犯化，正是體現(xiàn)了立法者對組織賣淫行為嚴厲打擊的意圖。將協(xié)助組織賣淫行為單獨定罪，從而也使組織賣淫罪中的幫助犯和起次要作用的從犯區(qū)分開來，分別構(gòu)成不同的罪名。
組織賣淫罪是以招募、雇傭、糾集等手段，管理或控制多人從事賣淫活動的行為。在組織賣淫犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用或輔助作用的是從犯，從犯對賣淫活動同樣直接進行策劃、管理、指派，但相較于主犯而言處于輔助或者次要地位，對從犯仍以組織賣淫罪論處。協(xié)助組織賣淫罪的行為人實施的是組織賣淫罪的幫助行為。該幫助行為不對賣淫人員、賣淫活動直接進行組織、策劃、管理，而是協(xié)助賣淫活動組織者實施其他行為，充當(dāng)保鏢、打手、管賬人或為直接組織者招募、雇傭、運送賣淫者，為賣淫活動安排場所，為賣淫活動望風(fēng)放哨等。協(xié)助組織賣淫罪作為一個單獨的罪名，也存在一人單獨犯罪與數(shù)人共同犯罪的形態(tài)。協(xié)助組織賣淫行為人在共同犯罪的情形下，應(yīng)依據(jù)各行為人在協(xié)助組織賣淫犯罪中的作用進行主犯、從犯的區(qū)分。
《涉賣淫刑案解釋》第四條規(guī)定，明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規(guī)定，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處?！渡尜u淫刑案解釋》在法律適用上明確了協(xié)助組織賣淫罪的認定，明確協(xié)助組織賣淫的行為人必須對組織賣淫行為“明知”，即主觀上明知自己的行為是幫助組織賣淫的行為。如何確定行為人的主觀明知?行為人的供述不是唯一的確定方式。一些案件中，若行為人供述不知道招募、運送的是賣淫人員，可結(jié)合行為人所在的工作場所、從事的工作性質(zhì)與取得的勞動報酬進行綜合認定。例如，在非合法經(jīng)營場所從事保鏢、打手、管賬人、放哨望風(fēng)等工作，獲取明顯高于普通工作人員的工資等情況下，即使行為人否認自己協(xié)助組織賣淫，客觀證據(jù)與證人證言等能夠形成完整、真實的證據(jù)鏈證明行為人對協(xié)助組織賣淫具有主觀明知的，應(yīng)認定行為人實施了協(xié)助組織賣淫行為。
在本案審理期間，《涉賣淫刑案解釋》尚未公布，但本案的審理思路、裁判結(jié)果與《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定一致。本案中，被告人丁某、何某、宋海波利用經(jīng)營歌廳的便利條件，以牟利為目的，采取招募和容留的手段組織多名陪唱人員從事賣淫活動，宣布紀律，制定收費標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一安排賣淫人員吃住，為嫖客安排賣淫人員，為賣淫活動提供房間，形成了一個以歌廳為掩護的賣淫組織。在歌廳經(jīng)營期間，為強化組織管理，防止賣淫人員離開，采取打罵、限制人身自由以及集中保管手機、身份證及賣淫所得等行為，從人身、財物方面控制賣淫人員。三人的行為構(gòu)成組織賣淫罪，不構(gòu)成強迫賣淫罪，也不以非法拘禁罪論處。在共同犯罪中，在丁某為主經(jīng)營歌廳期間，丁某直接組織、管理、控制賣淫人員及賣淫活動，是主犯；何某直接參與歌廳管理期間未發(fā)生足以認定的賣淫行為，但作為歌廳經(jīng)營者之一，其明知并放任丁某等人組織賣淫且享受歌廳收入分紅，在共同犯罪中起次要作用，系從犯；宋海波主要處理歌廳外圍事務(wù)，在共同犯罪中亦系從犯。被告人楊旺、翟天龍、盧姍、劉雙、張可心受被告人丁某、何某、宋海波的雇傭和指派，為組織賣淫提供幫助，管理賬目、望風(fēng)放哨、限制賣淫人員人身自由，其行為均構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。在協(xié)助組織賣淫過程中，楊旺作為歌廳管理人員，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；翟天龍、盧姍、劉雙、張可心按照楊旺的指揮實施犯罪，在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯。
綜上，法院對八被告人的定罪準(zhǔn)確，且結(jié)合其在共同犯罪中的地位、作用以及本案其他情節(jié)，對八被告人的量刑也是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 李 偉遼寧省錦州市中級人民法院 張朝國 徐明哲
審編∶最高人民法院刑四庭 陸建紅）
