刑事審判參考（2019.10 總第117輯）
［第1293號(hào)］于某、彭某組織賣淫案-組織賣淫中有引誘、介紹賣淫行為的如何適用法律
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一、主要問題
1.組織賣淫罪是否以營利為構(gòu)成要件?
2.組織賣淫中有引誘、介紹賣淫行為的，應(yīng)如何定罪處罰?
二、裁判理由
（一）組織賣淫罪不以營利為構(gòu)成要件
被告人彭某一直對(duì)自己行為的性質(zhì)作出辯解，認(rèn)為自己在整個(gè)過程中沒有實(shí)際獲利，故不構(gòu)成組織賣淫罪，而應(yīng)認(rèn)定為介紹賣淫罪。一審、二審未采納該辯解和辯護(hù)意見，認(rèn)為是否實(shí)際獲利不影響構(gòu)成組織賣淫罪，彭某依法構(gòu)成組織賣淫罪。我們認(rèn)為，一審、二審法院的認(rèn)定是正確的。組織賣淫罪是指以招募、雇傭、引誘、容留、介紹等手段，管理、控制多人從事賣淫的行為。本罪侵犯的主要客體是社會(huì)治安管理秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚；客觀方面表現(xiàn)為組織他人從事賣淫活動(dòng)；犯罪主體為一般主體；主觀方面系故意。組織賣淫罪屬于破壞社會(huì)管理秩序類犯罪，社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對(duì)社會(huì)秩序、社會(huì)風(fēng)化的破壞，行為人是否以營利為目的、是否實(shí)際營利與其行為的社會(huì)危害性、刑事當(dāng)罰性并無直接關(guān)系。只要行為人客觀上實(shí)施了組織他人從事賣淫活動(dòng)的行為，即符合該罪的客觀要件。雖然司法實(shí)踐中大多數(shù)的組織賣淫行為人是以營利為目的的，但是確實(shí)也有行為人組織賣淫并無直接的獲利目的，或者雖有組織行為但尚未盈利的。對(duì)此，只要符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，則應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪定罪處罰，而不考慮其是否以營利為目的或者是否實(shí)際盈利。
本案中，被告人彭某伙同被告人于某組織少女賣淫。根據(jù)于某的供述，2014年下半年彭某與其商議，要其負(fù)責(zé)找“小妹子”（賣淫女），彭某負(fù)責(zé)聯(lián)系嫖客，之后的賣淫活動(dòng)一般情況下是彭某聯(lián)系嫖客，再由其聯(lián)系“小妹子”。彭某也供認(rèn)，其從2014年開始找于某介紹“小妹子”給他人嫖娼。受害人王某、彭某某、張某某、徐某某等人亦陳述，系由于某、彭某二人安排、介紹賣淫。嫖客孫某等人也證明，系通過彭某、于某介紹與多名“小妹子”發(fā)生性關(guān)系的，嫖資支付給于某、彭某或者“小妹子”，嫖娼活動(dòng)開始是于某、彭某一起安排的，后來彭某因?yàn)槲颈蛔チ司陀捎谀嘲才?。上述證據(jù)表明，彭某在組織賣淫活動(dòng)中聯(lián)系嫖客并介紹賣淫人員，實(shí)施了引誘、介紹賣淫的行為，并與于某共同對(duì)賣淫人員實(shí)施管理和控制，其行為已構(gòu)成組織賣淫罪。雖然組織賣淫的收入均由于某支配、揮霍，未實(shí)際獲利，但是該情節(jié)不影響其構(gòu)成組織賣淫罪。
（二）組織賣淫中有引誘、介紹賣淫行為的，擇一重罪處罰
本案中被告人于某、彭某先后組織十余名未成年少女從事賣淫活動(dòng)。在此過程中，為了勸說上述人員從事賣淫，根據(jù)于某的供述，主要通過"洗腦”的方式，以利益誘惑受害人賣淫。在具體賣淫活動(dòng)中，先是嫖客聯(lián)系于某、彭某，二人與嫖客商談好價(jià)格后再挑選適當(dāng)?shù)馁u淫人員并送到嫖客入住的賓館房間內(nèi)推薦介紹，促成賣淫交易達(dá)成。從于某、彭某的行為特征看，二人既符合組織賣淫罪的要件，又符合引誘、介紹賣淫罪的要件。
對(duì)于此種情況下的法律適用問題，我們認(rèn)為，組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪在手段上有重合之處，均可以表現(xiàn)為引誘、容留、介紹賣淫行為。一般認(rèn)為，組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪系法條競合關(guān)系，其適用原則為重法優(yōu)于輕法。當(dāng)行為人以引誘、容留、介紹的手段組織賣淫時(shí)，既可構(gòu)成組織賣淫罪，又可構(gòu)成引誘、容留、介紹賣淫罪的，擇一重罪處罰。根據(jù)刑法第三百五十八條第一款的規(guī)定，組織賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。而刑法第三百五十九條第一款規(guī)定，引誘、容留、介紹賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處刑罰。兩相比較，組織賣淫罪的處罰重于引誘、容留、介紹賣淫罪，故一般按照組織賣淫罪進(jìn)行處罰。但是，引誘賣淫中有一種特殊情形，就是引誘不滿十四周歲的幼女賣淫。根據(jù)刑法第三百五十九條第二款的規(guī)定，引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。因此，在某些情況下，引誘幼女賣淫罪的處罰可能重于組織賣淫罪，即組織賣淫犯罪未達(dá)到"情節(jié)嚴(yán)重"時(shí)，其法定刑幅度為五年以上十年以下有期徒刑，而引誘幼女賣淫罪的法定刑幅度為五年以上（十五年以下）有期徒刑。此時(shí)應(yīng)依照引誘幼女賣淫罪定罪處罰，組織賣淫行為作為犯罪情節(jié)考慮。如果組織賣淫犯罪達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，因其法定最高刑為無期徒刑，一般應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪一罪定罪處罰。
就本案而言，被告人于某從事組織賣淫活動(dòng)多年，后彭某也加入其中。二人利用未成年人心智不成熟、容易受到利誘的狀況，以“洗腦”利誘的手段引誘、介紹賣淫，先后組織十余名未成年少女多次從事賣淫。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定∶"組織他人賣淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條第一款規(guī)定的'情節(jié)嚴(yán)重'∶（一）賣淫人員累計(jì)達(dá)十人以上的；（二）賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人累計(jì)達(dá)五人以上的；（三）組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的；（四）非法獲利人民幣一百萬元以上的；（五）造成被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！北桓嫒擞谀?、彭某符合上述規(guī)定第一項(xiàng)關(guān)于賣淫人員累計(jì)達(dá)到十人以上的規(guī)定，也符合第二項(xiàng)關(guān)于賣淫人員中未成年人等特殊人員達(dá)到五人以上的規(guī)定，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，依法應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。故于某、彭某在組織賣淫中雖有引誘、介紹賣淫的行為，且被引誘人員中有未滿十四周歲的幼女，但因二人構(gòu)成組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，最高可判處無期徒刑，量刑重于引誘、介紹賣淫罪和引誘幼女賣淫罪，故對(duì)二人以組織賣淫罪來定罪處罰?？紤]到于某、彭某二人組織賣淫情節(jié)嚴(yán)重，在一年多時(shí)間內(nèi)組織十余名在校學(xué)生向社會(huì)人員賣淫，賣淫人員最大15 歲最小13歲，其中受害人彭某某（14歲）、張某某（14歲）、徐某某（15歲）等均分別被組織賣淫二十余次，對(duì)未成年少女身心造成嚴(yán)重傷害。被害人每次賣淫，嫖客支付嫖資1萬元至500元不等，除每次給賣淫少女100元至200 元外，其余錢款均被于某揮霍。本案犯罪性質(zhì)惡劣，情節(jié)嚴(yán)重，社會(huì)影響特別惡劣。一審、二審法院根據(jù)本案的具體情況對(duì)被告人于某以組織賣淫罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；對(duì)被告人彭某以組織賣淫罪判處有期徒刑十五年，并處罰金十萬元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 潘 潔審編∶最高人民法院刑四庭 陸建紅）
