《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
［第1281號］劉某某貪污案—自收自支事業(yè)單位中非法套取公款發(fā)放“獎金”的行為如何定性
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一、主要問題
在自收自支事業(yè)單位中,單位負(fù)責(zé)人非法套取公款為本人及他人發(fā)放“獎金”的行為如何定性?
二、裁判理由
在本案審理過程中,對于被告人劉某某指使財務(wù)人員套取資金發(fā)放獎金的行為如何定性,存在三種不同意見:
第一種意見認(rèn)為,自來水公司屬于自主經(jīng)營單位，其上繳國家利稅后的剩余利潤部分不能直接認(rèn)定為公款,劉某某違規(guī)發(fā)放獎金不構(gòu)成貪污罪,應(yīng)認(rèn)定為違紀(jì)行為。
第二種意見認(rèn)為,自來水公司不同于一般公司企業(yè),其經(jīng)營具有社會公共性和壟斷性, 其投資及投資收益屬于國有資產(chǎn)，劉某某侵占公款,構(gòu)成貪污罪。
第三種意見認(rèn)為,本案中違規(guī)發(fā)放獎金是自來水公司班子集體行為,并非劉某某個人行為,應(yīng)構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。
我們贊同第二種意見。在自收自支的事業(yè)單位中,對違規(guī)發(fā)放獎金的行為,應(yīng)當(dāng)從所發(fā)放錢款的性質(zhì)來源及行為方式等方面區(qū)分犯罪與般違紀(jì)行為,同時根據(jù)客觀要件的不同準(zhǔn)確區(qū)分共同貪污和私分國有資產(chǎn)罪。具體分析如下:
(一)綜合多方面的因素區(qū)分犯罪行為與一般違紀(jì)行為
1. 從所發(fā)錢款性質(zhì)、來源方面來看,考察單位對所分財產(chǎn)有無支配權(quán)，進(jìn)而認(rèn)定該款是否屬于公款。自收自支的事業(yè)單位，雖然國家不再核撥經(jīng)費,靠自身經(jīng)營收入維持,但對于經(jīng)營收入并不能完全自由支配,其自留分成部分,包括發(fā)放工資、獎金、福利的標(biāo)準(zhǔn)等都要經(jīng)過相關(guān)部門的核定。1985 年 8 月 19 日發(fā)布的《勞動人事部、財政部關(guān)于國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位工作人員工資制度改革后獎金、津貼、補(bǔ)貼和保險福利問題的通知》規(guī)定,凡有經(jīng)濟(jì)收人的事業(yè)單位,應(yīng)由主管部門會同財政部門核定收人分成比例、各項基金比例和獎金限額。換言之,發(fā)放獎金福利應(yīng)當(dāng)在核定允許的范圍內(nèi)。如果在依法上繳利稅之后,將其所獲利潤部分在核定標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)用于發(fā)放獎金、福利的,是正當(dāng)合法的行為;如果超過核定標(biāo)準(zhǔn)和范圍的發(fā)放獎金、福利,通常屬于違反財經(jīng)紀(jì)律的行為;如果違法套取錢款或者違規(guī)截留應(yīng)當(dāng)上繳國家、無權(quán)支配的錢款，則侵犯了國家對于公共財產(chǎn)的經(jīng)營、管理和支配的權(quán)限，已超出一般違紀(jì)行為的范疇,應(yīng)受刑法的規(guī)制。
本案中,從錢款來源和性質(zhì)分析，自來水公司雖然在案發(fā)期間系自收自支事業(yè)單位, 但其經(jīng)營具有社會公共性和壟斷性，在市場競爭中具有特殊優(yōu)勢地位，國家對自來水公司的投資和投資所形成的財產(chǎn)權(quán)益屬于國有資產(chǎn)。自來水公司作為自收自支的事業(yè)單位,其發(fā)放工資、獎金由國資委進(jìn)行核定,對于超出核定范圍的資金,公司不具有支配權(quán)。被告人劉某某所發(fā)放的獎金系其授意財務(wù)人員通過不如實記賬、虛構(gòu)與其他公司的交易套取的資金,該部分錢款顯然屬于自來水公司和劉某某無權(quán)支配與處分的公款。
2. 從行為方式來看,是否采取掩飾或者隱瞞手段可以反映出行為人是否具有非法占有公共財產(chǎn)的目的。實踐中，以發(fā)放獎金為名侵吞公共財產(chǎn)的犯罪行為,往往巧立名目，采取虛假記賬、虛構(gòu)交易等手段掩人耳目。本案中,被告人劉某某授意財務(wù)人員通過虛增支出套取資金,并在賬目上進(jìn)行了虛假平賬。劉某某以套取的公款為單位領(lǐng)導(dǎo)班子成員及兩名財務(wù)人員發(fā)放獎金,發(fā)放范圍、標(biāo)準(zhǔn)均由劉某某個人決定, 能夠認(rèn)定劉某某具有非法侵吞公款的目的。
綜上,本案中,被告人劉某某以發(fā)放獎金的名義實施套取、侵吞國家公款的行為，且涉案金額共計 100 余萬元，嚴(yán)重侵犯了國家財產(chǎn)所有權(quán),已非一般違紀(jì)行為,應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。
(二)關(guān)于共同貪污與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)分
1. 從客觀要件的不同把握二者的關(guān)鍵區(qū)別。從刑法條文來看，貪污罪客觀要件的核心內(nèi)容是“侵吞、竊取騙取或以其他手段非法占有”,共同貪污系在單位內(nèi)某個人或幾個人的意志支配下，采取侵吞、竊取、騙取等所謂“暗箱操作"的非法手段占有公共財產(chǎn),具有小范圍性和秘密性。而私分國有資產(chǎn)罪的客觀要件是“違反國家規(guī)定,以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分”，在單位內(nèi)部具有普遍性和公開性。簡而言之，二者的區(qū)別在于，共同貪污是有權(quán)決定者共同利用職權(quán)便利,為少數(shù)人牟私利;私分國有資產(chǎn)罪是有權(quán)決定者利用職權(quán)便利，非法為多數(shù)人牟私利。因此，共同貪污通常表現(xiàn)為有權(quán)決定者與公司財務(wù)、營銷或其他少數(shù)公款知情者相勾結(jié)，各自利用職權(quán), 共同侵吞公共財產(chǎn);而私分國有資產(chǎn)罪則通常表現(xiàn)為有權(quán)決定者集體決定將國有資產(chǎn)私分給單位員工，犯罪意志具有整體性特征,受益人一般也不以某一特定層面為限且具有廣泛性特征。共同貪污多會采取做假賬或平賬的手段以掩人耳目;私分國有資產(chǎn)罪一般在財務(wù)賬上不會隱瞞私分的國有資產(chǎn),只是采取不按規(guī)定、規(guī)范記賬的方法來應(yīng)付各種監(jiān)督。
本案中,從發(fā)放程序來看,雖然被告人劉某某辯解發(fā)放獎金之前召開過班子會議,但并無會議記錄、決議等相關(guān)文件,發(fā)放獎金的人員范圍、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)均由劉某某個，人隨意決定,未經(jīng)正常決策程序和發(fā)放程序,亦無具體發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)和考核辦法,發(fā)放額外獎金實為劉某某個人意志而非單位意志的體現(xiàn)。從發(fā)放范圍來看,發(fā)放對象僅限所有領(lǐng)導(dǎo)班子成員、財務(wù)人員,相對于全體職工而言范圍很小，且對其他職工保密,不具備一定的公開性。 從獎金來源來看,發(fā)放的獎金均系由虛增支出等倒賬形式套取出來的錢款，且使用未真實發(fā)生的發(fā)票進(jìn)行虛假平賬。綜上，劉某某的行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成,實則是以發(fā)放獎金之名行貪污之實。
2. 從受益人對發(fā)放錢款的性質(zhì)、來源是否知曉來判斷其主觀內(nèi)容。共同貪污表現(xiàn)的是個人犯罪意志,主觀上要求每個成員均具有將公共財產(chǎn)非法占為己有的故意，故需對發(fā)放錢款的性質(zhì)、來源均明知。而私分國有資產(chǎn)罪體現(xiàn)的是單位犯罪意志，單位決策人員應(yīng)對所分錢款的性質(zhì)、來源知悉，其他受益人則不要求必須知曉。本案中,發(fā)放額外獎金的數(shù)額、范圍均由被告人劉某某個人決定,系劉某某個人意志的體現(xiàn)。劉某某明知獎金的正常決策及發(fā)放程序、規(guī)定,仍違反相關(guān)流程和規(guī)定發(fā)放額外獎金,并授意會計虛假記賬,兩名財務(wù)人員明知獎金發(fā)放不合常規(guī)，仍積極套取錢款、虛假記賬,故兩名財務(wù)人員對該錢款的性質(zhì)和來源是明知的，主觀上具有相互勾結(jié)共同侵吞公款的共同貪污故意。
綜上,一、二審人民法院認(rèn)定被告人劉某某指使單位員工套取公款,以發(fā)放獎金的名義予以非法侵占的行為構(gòu)成貪污罪,是正確的。
(撰稿:北京市順義區(qū)人民法院 宋素娟 朱進(jìn)博文審編:最高人民法院刑一庭 管應(yīng)時)
