《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
［第1277號(hào)］許某1、湯某2盜竊案-內(nèi)外勾結(jié)獲取電信公司內(nèi)部免費(fèi)寬帶賬戶后轉(zhuǎn)賣，構(gòu)成何種罪名
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一、主要問題
1. 公司員工勾結(jié)外人非法獲取的內(nèi)部免費(fèi)寬帶賬號(hào)是否具有財(cái)產(chǎn)性價(jià)值?
2. 如果構(gòu)成犯罪,被告人是構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,還是職務(wù)侵占罪,抑或是盜竊罪?
二、裁判理由
在本案的審理過程中,對(duì)于本案是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種罪,合議庭產(chǎn)生了四種不同意見:第種意見認(rèn)為,涉案的寬帶賬戶不具有價(jià)值，中國(guó)電信被盜的 19 個(gè)寬帶賬戶原本就是供內(nèi)部人員免費(fèi)使用,不能向公眾出售，被盜取后也沒有對(duì)中國(guó)電信造成損害,因此被告人的行為不構(gòu)成犯罪。第二種意見認(rèn)為,被告人非法人侵中國(guó)電信業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng),通過解除寬帶賬號(hào)和設(shè)備端口的綁定等手段盜取中國(guó)電信內(nèi)部寬帶賬號(hào),已經(jīng)形成了對(duì)中國(guó)電信內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的非法控制，本案應(yīng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪。第三種意見認(rèn)為,被告人湯某2盜取中國(guó)電信內(nèi)部寬帶賬號(hào) 19 個(gè),是利用職務(wù)，上的便利,將本單位的財(cái)產(chǎn)占為己有，本案應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪。第四種意見認(rèn)為，被告人湯某2采用秘密的方式, 竊取了被害公司具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的無形財(cái)產(chǎn)，直接侵犯了企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán),本案應(yīng)以盜竊罪定罪。
我們同意第四種意見，理由是:
(一)電信公司內(nèi)部免費(fèi)寬帶賬號(hào)具有財(cái)產(chǎn)性價(jià)值,非法獲取并轉(zhuǎn)賣的構(gòu)成侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪
寬帶賬號(hào)雖然看似只是一個(gè)用戶名和密碼的組合,并不具有價(jià)值,但其實(shí)際對(duì)應(yīng)的是上網(wǎng)產(chǎn)生的流量費(fèi)用的結(jié)算。換言之，寬帶賬號(hào)不是一個(gè)簡(jiǎn)單的保險(xiǎn)箱鑰匙,而是整個(gè)保險(xiǎn)箱以及里面的財(cái)產(chǎn)。流量如同生活中的水、電等,是一種無形財(cái)產(chǎn),其生成是有成本的,使用也是有償?shù)?因此,寬帶賬號(hào)是具有價(jià)值的。中國(guó)電信內(nèi)部免費(fèi)寬帶賬號(hào)與市場(chǎng)上有價(jià)寬帶賬號(hào)一樣,能夠帶來上網(wǎng)流量。獲得了電信公司內(nèi)部的賬號(hào), 也就獲得了賬號(hào)所對(duì)應(yīng)的流量。中國(guó)電信原本負(fù)擔(dān)的是其內(nèi)部員工使用寬帶賬戶產(chǎn)生的流量費(fèi)用,在寬帶賬號(hào)被盜后,其額外負(fù)擔(dān)了被告人出租給他人使用的寬帶賬戶所產(chǎn)生的流量費(fèi)用,而他人使用上述流量本應(yīng)向中國(guó)電信支付費(fèi)用。本案中，有人向被告人購買這種內(nèi)部賬號(hào)也印證了該賬號(hào)的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值。因此,被告人用非法手段獲得中國(guó)電信內(nèi)部的寬帶賬號(hào),直接侵犯了國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán),構(gòu)成犯罪。
(二) 職務(wù)侵占罪和盜竊罪的核心區(qū)別在于是否利用職務(wù)上的便利
一般情況下,盜竊罪和職務(wù)侵占罪界限較容易分清,但涉及公司內(nèi)部員工參與作案的, 二者的界限很容易混淆。我們認(rèn)為，可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)行區(qū)分:
1. 從行為人在實(shí)施犯罪行為前是否合法“占有"財(cái)物進(jìn)行區(qū)分,職務(wù)侵占罪的行為人在犯罪前已經(jīng)合法占有財(cái)物,盜竊罪則沒有。
根據(jù)刑法第二百七十一條關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定，利用職務(wù)，上的便利是指利用自身的職權(quán)，或者利用自身因執(zhí)行職務(wù)而獲取的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。所謂主管,是指行為人在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置本單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力;所謂管理,是指行為人對(duì)本單位財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職責(zé),亦即對(duì)本單位財(cái)產(chǎn)具有一定的處分權(quán);所謂經(jīng)手，是指行為人雖然不負(fù)有主管或者管理本單位財(cái)物的職責(zé)，但因工作需要而在特定的時(shí)間、空間內(nèi)實(shí)際控制本單位財(cái)物。概括來說, 也即行為人實(shí)施犯罪行為之前,基于其工作職責(zé)本身就能在一定程度上合法“占有" 該財(cái)物,其實(shí)施犯罪行為只是將合法占有變?yōu)榉欠ㄕ加小?/p>
而在盜竊罪中,行為人本身并不合法占有涉案財(cái)物,相較職務(wù)侵占罪，盜竊罪除了手段的非法性外,還多了一個(gè)轉(zhuǎn)移占有的要件。如果行為人本身已經(jīng)合法地占有財(cái)物, 則其行為不應(yīng)定性為盜竊罪,而是職務(wù)侵占罪或侵占罪。
2. 從行為人的工作職責(zé)進(jìn)行區(qū)分,職務(wù)侵占罪的行為人具有主管、管理、經(jīng)手財(cái)物的職責(zé),盜竊罪的行為人則不具有上述職責(zé)。主管、管理、經(jīng)手公司財(cái)物的職貴,簡(jiǎn)單地說，就是具有“占有”財(cái)物的職責(zé)。在一些小微企業(yè)中,因?yàn)閱T工數(shù)量極少,員工之間的職責(zé)界限并不明晰,較難分清行為人是否具有合法“占有"財(cái)物的職責(zé)。但在現(xiàn)代化公司制度下，像中國(guó)電信股份有限公司這樣的企業(yè),其內(nèi)部部]眾多,崗位職責(zé)分明,員工各司其職，可根據(jù)其職位和實(shí)際工作性質(zhì)辨析其是否具有合法“占有”財(cái)物的職責(zé)。
本案中,被告人湯某2的工作職責(zé)是在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控中心負(fù)責(zé)技術(shù)維護(hù),也就是發(fā)現(xiàn)和處理電信網(wǎng)絡(luò)故障,保障網(wǎng)絡(luò)正常運(yùn)行。湯某2并不具有主管、管理、經(jīng)手公司內(nèi)部寬帶賬號(hào)的職責(zé),也不具有解綁公司內(nèi)部寬帶賬號(hào)的權(quán)力,其與占有的單位寬帶賬號(hào)沒有職責(zé)上的權(quán)限或直接關(guān)聯(lián)。也就是說，湯某2并不具備職務(wù)侵占罪的前提性條件，即不具備基于工作職責(zé)合法占有內(nèi)部免費(fèi)寬帶賬號(hào)的權(quán)限。
若員工不具有合法“占有”財(cái)物的職權(quán)，只是利用工作所帶來的能夠接觸到財(cái)物的便利,則不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公司內(nèi)部員工，除了基于職權(quán)直接主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的之外,其他一些員工雖然不具有這些職權(quán),但由于自身工作的原因,相對(duì)于公司外部的人更熟悉作案環(huán)境或者比較容易接觸到他人主管、管理、經(jīng)手的本單位財(cái)物,那么，上述所形成的便利條件應(yīng)該屬于工作便利,而非職務(wù)便利。行為人單獨(dú)或與外人勾結(jié)共同實(shí)施非法占有他人主管、管理、經(jīng)手的本單位財(cái)物,則構(gòu)成盜竊罪。
本案中，被告人湯某2只是利用了自已作為網(wǎng)絡(luò)維修人員的技術(shù)以及易于進(jìn)入公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的工作便利,私自進(jìn)人公司機(jī)房使用其本人的賬號(hào)在 163 后臺(tái)未經(jīng)公司同意進(jìn)行違規(guī)操作，這一違規(guī)行為與其職責(zé)沒有關(guān)聯(lián)，雖然其利用員工身份才方便進(jìn)人機(jī)房違規(guī)操作,但本質(zhì)上還是一種秘密竊取的手段,只不過其利用工作所帶來的便利條件更容易實(shí)施該犯罪行為，因此構(gòu)成盜竊罪。
3. 職務(wù)侵占罪與盜竊罪的客體不同，職務(wù)侵占罪還侵犯了職務(wù)的廉潔性。職務(wù)侵占罪既侵犯了單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,也侵犯了單位人員的職務(wù)廉潔性。盜竊罪所侵犯的法益僅為他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利。本案中，被告人利用了自己作為網(wǎng)絡(luò)維修人員的技術(shù)以及易于進(jìn)入公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的工作便利對(duì)寬帶賬號(hào)解綁,并沒有侵犯職務(wù)的廉潔性,其行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
(三)非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)與盜竊是手段與目的關(guān)系，屬于牽連犯被告人非法人侵中國(guó)電信業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng),對(duì)中國(guó)電信內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行非法控制的目的是將中國(guó)電信內(nèi)部寬帶賬號(hào)解綁后出租給他人，被告人的手段行為與目的行為分別觸犯了不同罪名,成立牽連犯。刑法理論上一般認(rèn)為,對(duì)牽連犯應(yīng)從一重罪處罰,在本案中,盜竊罪與非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪量刑相當(dāng)，目的行為吸收手段行為,對(duì)被告人應(yīng)以盜竊罪論處。
綜上,被告人以非法占有為目的,秘密竊取中國(guó)電信公司具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的無形財(cái)產(chǎn),數(shù)額較大,其行為已構(gòu)成盜竊罪。原審法院對(duì)二被告人以盜竊罪定罪量刑是正確的。
(撰寫:廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院 黃瑩 郭榕榕
審編:最高人民法院刑三庭 周川）
