《刑事審判參考》（2018.1 總第110輯）【指導案例-毒品案犯罪案件專題】
[第1197號]章某1販賣毒品、容留他人吸毒案-為索要債務而唆使他人販賣毒品的行為如何定性
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一、主要問題
1．明知債務人系販毒分子而唆使其販賣毒品以償還債務，是否構成犯罪？
2．在販毒人員住地查獲毒品的所有人不能査明時如何確定被告人的刑事責任？
二、裁判理由
（一）明知債務人系販毒分子而唆使其販賣毒品以償還債務，應當以販賣毒品罪的教唆犯定罪處罰
本案審理過程中，對被告人章某1唆使邵某2販賣毒品用來償還債務的行為如何定性， 存在兩種不同意見：第一種意見認為，章某1的主觀故意是索要個人合法債務，至于邵某2以何種方式償還債務，章某1不僅無法決定，而且對他人的犯罪行為不負有特定的制止義務，因此，章某1不構成犯罪。第二種意見認為，章某1明知邵某2系販毒人員，而唆使、控制其實施販毒行為，構成販賣毒品罪的教唆犯。
我們贊同第二種意見。本案涉及教唆犯的認定問題，根據(jù)刑法理論和刑法第二十九條的規(guī)定，教唆犯是故意唆使他人實行犯罪的人。構成教唆犯，需要具備兩個條件：一是主觀方面必須有教唆他人犯罪的故意。教唆的故意，也包括認識因素與意志因素兩個方面，即認識到自己的教唆行為會使被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖進而實施犯罪，以及被教唆人的犯罪行為會發(fā)生危害社會的結果，希望或者放任被教唆人實施犯罪行為及其危害結果的發(fā)生。二是客觀方面必須有教唆他人犯罪的行為。教唆行為必須引起他人實施犯罪行為的意思，進而使之實行犯罪。教唆行為的方式?jīng)]有限制，既可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是暗示性的眼色、手勢等動作。教唆的方法也是多種多樣的，如勸告、請求、指示、慫恿、命令、脅迫等。具體到本案，被告人章某1故意教唆、控制他人實施販賣毒品的活動，應以販賣毒品罪的教唆犯論處，理由如下：
第一，被告人章某1慫恿、控制他人販賣毒品，收取毒贓以抵銷債務，具有唆使他人販賣毒品的客觀行為和主觀故意。
被告人章某1指使李某3、潘某4將邵某2帶到賓館逼要債務，并限制其人身自由。章某1索債未果，便慫恿邵某2販賣毒品“賺”錢還債，并安排李某3、潘某4跟隨、控制邵某2多次實施販賣毒品的活動，收取毒贓歸其所有。章某1遠的行為客觀上使他人產(chǎn)生了實施毒品犯罪的故意，并實施了毒品犯罪行為，造成了相應的社會危害。主觀上，章某1以慫恿、脅迫的方式唆使邵某2實施販賣毒品活動，其應當認識到自己的教唆行為會使他人產(chǎn)生販賣毒品的犯畢意圖進而實施犯罪，同時亦認識到販賣毒品行為會發(fā)生危害社會的結果， 但對他人實施販賣毒品行為及該行為產(chǎn)生的社會危害結果持希望或放任的態(tài)度能夠認定章某1主觀上具有教唆他人犯罪的故意。綜上，章某1具有唆使他人販賣毒品的客觀行為和主觀故意，構成販賣毒品罪的教唆犯。
第二，索要合法債務的犯罪動機，不影響對被告人章某1販賣毒品罪的認定。
在我國的刑事立法和司法實踐中，犯罪動機不屬于犯罪構成的要件，而是量刑時考慮的重要因素。本案中，被告人章某1的犯罪動機雖然是向邵某2索要個人合法債務，但其明知債務人販賣毒品，卻唆使其通過販賣毒品獲利來償還債務并對其販賣毒品的過程實施監(jiān)控，獲取收益，其主觀上雖然沒有一般毒品犯罪牟取非法利益的目的，但仍然具有通過實施毒品犯罪獲取非法利益來實現(xiàn)其債權的目的，與牟取非法利益的販賣毒品行為沒有本質上的區(qū)別。
第三，被告人章某1教唆債務人販賣毒品，對章某1應當依照販賣毒品罪的教唆犯量刑。被告人章某1雖未直接實施販賣毒品的行為，但其教唆邵某2販賣毒品，因此，章某1系
邵某2販賣毒品的共同犯罪人，并構成教唆犯，應當依照刑法第二十九第一款關于“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”的規(guī)定量刑。邵某2販賣賣甲基苯丙胺的數(shù)量是 10 余克，對章某1的教唆行為應當根據(jù)刑法第三百四十七條第三款的規(guī)定， 依法在七年以上有期徒刑的幅度內量刑。章某1具有累犯的從重處罰情節(jié)，依法應當從重處罰。章某1教唆邵某2販賣毒品的動機是實現(xiàn)自身的合法債務，這與一般販賣毒品系為了獲取暴利的動機有所區(qū)別，與一般販賣毒品犯罪的主觀惡性相比較輕。綜合考慮上述情況，二審法院對章某1的教唆販賣毒品行為處以七年有期徒刑并處一萬元罰金是適當?shù)摹?/p>
（二）涉案毒品的所有人不能確定，不影響本案的定性
本案中，被告人章某1與邵某2均供述涉案毒品系對方所有，證人李某3、潘某4根據(jù)推測判斷查獲的毒品系章某1所有；由于缺少賓館監(jiān)控視頻、指紋痕跡鑒定等客觀證據(jù)，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)難以確定查獲的毒品是章某1的還是邵某2的。根據(jù)最高人民法院 2015 年 5 月印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的規(guī)定，對于從販毒人員住所查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品?；谡履?、邵某2具有共同販賣毒品的主觀故意和客觀行為，即便不能確認涉案毒品的所有人，也不影響章某1的行為構成販賣毒品罪。當然，在量刑時可結合毒品數(shù)量與情節(jié)予以適當考慮。
（撰稿：湖北省襄陽市中級人民法院 李沈岐審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
