《刑事審判參考》（2017.11 總第108輯）
[第1174號]丁某1盜竊案-以借用為名取得信任后非法占有他人財物行為的定性
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一、主要問題
被告人以借用為名非法占有他人財物的行為，構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？
二、裁判理由
關(guān)于詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分，理論界和實務界的多數(shù)觀點認為，“二者的區(qū)別在于被害 人是否基于認識錯誤而處分財產(chǎn)。如果不存在被害人處分財產(chǎn)的事實，則不可能成立詐騙罪”。①張明楷：《刑法學》（第 3 版），法律出版社 2007 年版，第 739 頁。 我們認為，盜竊罪與詐騙罪應從行為人采取的主要手段和被害人有無處分財物等方面綜合加以區(qū)分。
從犯罪手段來看，詐騙罪主要以欺詐手段騙取財物，盜竊罪通常以秘密手段竊取財物。在一般的以借用為名非法占有他人手機等侵財案件中，被害人與行為人并不存在密切的信任關(guān)系，被害人出借財物后多在旁邊密切關(guān)注著手機等財物的使用狀況，行為人“借用”后， 多是趁被害人不備，秘密攜帶財物離開現(xiàn)場，進而實現(xiàn)對他人財物的非法占有。因行為人取得財物的主要手段是秘密竊取，所以才存在成立盜竊罪的空間。本案情形與此不同。被告人丁某1冒充幫助警察辦案的工作人員獲得了被害人的充分信任，從被害人處騙得了手機等財物，又以去拍照、開警車等欺騙手段使被害人產(chǎn)生錯誤認識，同意丁某1帶著手機等財物離開現(xiàn)場，并在原地等候財物被歸還。從整個過程來看，丁某1獲取被害人財物的主要方式是欺詐而非竊取，丁某1的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。
從被害人是否因認識錯誤而處分財物來看，詐騙罪是以欺詐手段使被害人受后而“自愿” 處分財物，即詐騙罪是將財物交由行為人占有、支配的犯罪，盜竊罪是違反被害人意志竊取財物的犯罪。處分行為是財物支配關(guān)系的變化，作為一個法律概念，并不完全等同于日常生活中的交付動作。在借用財物的情形下，被害人將財物交給行為人時，如果被害人仍在現(xiàn)場監(jiān)督行為人對財物的使用情況，則財物的占有、支配關(guān)系在法律上并未轉(zhuǎn)移，亦即被害人并未對財物作出處分。但是，如果行為人在借得財物后，將財物帶離現(xiàn)場，被害人不加阻止的， 則應當認為財物的占有、支配關(guān)系已發(fā)生變化，被害人實際已因受騙而對財物作出錯誤處分。就本案而言，被害人將手機交給被告人丁某1，只是財物的交付行為，丁某1將手機等財物帶離現(xiàn)場，被害人未采取有效的措施保持對財物的支配，此時才完成了財物的處分行為。本案系因被害人錯誤認識而導致財物的損失，符合詐騙罪的本質(zhì)特征。
反對將本案認定為詐騙罪的觀點認為，被害人基于受騙僅僅處分了對手機等財物的“占有”，而不是其所有權(quán)，故不宜認定為詐騙罪。我們認為，此觀點不夠準確。對于刑法意義上的詐騙，應當從處分的對象、占有處分等方面來具體認定。
1. 詐騙罪中的處分對象
關(guān)于詐騙罪中的處分對象是占有還是所有權(quán)，理論界和實務界存在兩種不同意見。多數(shù)意見認為，在詐騙罪的場合，只要被害人將財物或者財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有就可以認定被害人有處分行為，即占有轉(zhuǎn)移說。①［日］大谷實：《刑法講義各論》（新版第 2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社 2008 年版，第 243 頁。 少數(shù)意見認為，只有當被害人自已將相應財物排除出自身所有權(quán)的范圍并使之成為他人所有的財產(chǎn)時，才能認定被害人是自我損害地進行了財產(chǎn)處分。② Vgl. Backmann, Die Abgrenzung des Betrugs won Diebstahl und Unterschlagung, 1974,S.65 f f.轉(zhuǎn)引自王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分一一圍繞最高人民法院第 27 號指導案例的展開》，載《政治與法律》2015 年第 4 期。
我們理解，處分的對象可以是所有權(quán)，也可以是占有。首先，占有可以成為詐騙罪中處分行為的對象。雖然在通常情況下，所有權(quán)人享有處分財物的權(quán)利，但是在特殊情況下，占有人也享有處分財物的權(quán)利。如在行為人冒充出借人的受托人從借用人處取走財物、行為人冒充失主從遺失物拾得者處冒領(lǐng)財物等詐騙情形中，借用人、遺失物拾得者只是臨時占有財物，并不享有所有權(quán)，其處分的對象只能是占有，但是這并不影響詐騙罪的成立。其次，所有權(quán)人僅處分占有的情形下也可以成立詐騙罪的處分行為。雖然在通常情況下，所有權(quán)人因受騙而處分所有權(quán)，但是在特殊情形下，所有權(quán)人僅處分占有也可以成立詐騙罪中的處分行為。如甲基于詐騙的目的從乙處借得汽車后將汽車低價出售、丙基于詐騙目的從丁處租賃汽車后將汽車低價出售等情形中，所有權(quán)人出借、出租財產(chǎn)時處分的對象僅限于財物的占有權(quán)，并非所有權(quán)。即使所有權(quán)人僅處分了財物的占有，這也不影響詐騙罪的成立。最后，將占有視為處分行為對象的觀點并不背離詐騙罪侵犯財物所有權(quán)的傳統(tǒng)觀點。處分是基于被害人的角度而言的，行為人完全可以通過被害人的占有處分而達成對所占有財物的所有權(quán)的整體侵害。
在本案中，被害人處分的對象僅僅是占有，并不是所有權(quán)。本案的各被害人對手機等財物享有所有權(quán)，其可以向被告人轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)，也可以向被告人僅僅轉(zhuǎn)移財物的占有。在犯罪行為發(fā)生時，各被害人并未向被告人轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)，僅僅轉(zhuǎn)移了財物的占有。即便如此，被告人丁某1的行為也已經(jīng)侵犯了被害人財物所有權(quán)的完整性，侵犯了刑法所保護的法益。所以，被害人未轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)，僅僅轉(zhuǎn)移財物的占有，這并不影響詐騙罪的成立。
2. 詐騙罪中的占有處分
關(guān)于刑法意義上的占有，理論界和實務界也存有觀點分歧。有觀點認為，只要此物處于主體的管有之下就屬于占有。①陳樸生：《論侵占罪之持有關(guān)系》，載蔡墩銘：《刑法分則論文選集》（下），臺灣五南圖書出版設份有限公司 1984 年版，第 755 頁。 也有觀點認為，占有是指事實上的支配， 不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且也可以包括社會觀念上可以推知財物支配人的狀態(tài)。②張明楷：刑法學》（第 3 版），法律出版社 2007 年版，第 724 頁。
我們贊同第二種觀點。刑法意義上的占有與民法意義上的占有不完全相同，刑法意義上的占有不但包括現(xiàn)實的物理管有、支配，更強調(diào)社會一般觀念上的財物管有、支配。在根據(jù)社會一般觀念判斷占有時，應當綜合考慮占有意思、時間、地點等因素綜合認定。特別值得注意的是，占有弛緩并非處分占有。占有弛緩，是指占有從緊密支配狀態(tài)舒緩為松散支配狀態(tài)的情形，尤其是指從物理的現(xiàn)實支配狀態(tài)舒緩為社會觀念上支配狀態(tài)的情形。如咖啡店店員將咖啡和杯子交給顧客后，雖然顧客在物理上直接支配杯子但是從一般的社會觀念來看， 顧客在咖啡店內(nèi)使用杯子喝咖啡時，咖啡店仍然占有杯子，這便是占有弛緩。在判斷占有弛緩時，尤其應當注重審視被害人主觀上是否還具有占有的意思?？梢哉f，在被害人和被告人同時在場的情形下，即使被告人直接持有財物，但是從一般的社會觀念判斷，仍然可以認為被害人占有財物，只是屬于占有弛緩的情形。此時，財物的占有、支配關(guān)系在法律上并未轉(zhuǎn)移，亦即被害人并未對財物作出處分。但是，如果行為人將財物帶離現(xiàn)場，被害人不加阻止的，則應當認為財物的占有、支配關(guān)系已發(fā)生變化。
就本案而言，被害人將手機等財物交給被告人丁某1之后，被害人仍然在場占有著財物， 被害人可以隨時要求被告人歸還財物，恢復對財物的物理支配，這僅僅是占有弛緩的情形。在丁某1虛構(gòu)去拍照、開警車等理由攜帶被害人財物離開現(xiàn)場時，被害人并未要求恢復對財物的物理支配或者保持占有弛級的狀態(tài)，而是默認同意被告人離開現(xiàn)場，致使被告人得以實現(xiàn)對財物的完全支配，這時應當認定被告人取得了法律上的占有。而被害人之所以同意被告人攜其財物離開，是因為被告人虛構(gòu)事實致使其產(chǎn)生錯誤認識，進而對財物占有作出了錯誤處分。換言之，本案損失系因被害人受騙產(chǎn)生錯誤認識而“自愿”處分財物所致，故丁某1的行為應構(gòu)成詐騙罪。
綜上，被害人基于被騙在將手機等財物交給被告人時，并不能認為其已經(jīng)處分了財物， 因為從一般的社會觀念來看，被害人仍然占有財物，屬于占有弛級。此時，如果被告人攜帶財物秘密逃走的，宜認定為瓷竊罪；如果被告人公然攜帶財物逃走的，可以認定為搶奪罪； 如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后離開的，可以認定為搶劫罪；只有在被害人明知被告人攜帶財物離開卻不反對或者明確表示同意的情況下，才可以認定被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。本案中，被告人將財物帶離現(xiàn)場時，被害人之所以沒有表示反對或者采取積極措施保持對財物的占有，而是默認、同意被告人完全取得對財物的占有，其“自愿”處分財物是基于被告人欺騙所致，符合詐騙罪的本質(zhì)特征，故二審改判定性是正確的。
（撰稿：上海市第一中級人民法院刑二庭 任素賢 秦現(xiàn)鋒審編：最高人民法院刑二庭 劉為波）
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2024年）丁某君詐騙案-以借用為名非法占有他人財物行為的定性》
