《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1068號]周某某販賣毒品案-二審裁判文書生效后，發(fā)現(xiàn)被告人在因一審判處的有期徒刑屆滿被取保候?qū)徠陂g又犯新罪的，在對新罪進行審判時不應認定該被告人構成累犯
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一、主要問題
如何把握構成一般累犯所要求的“刑罰執(zhí)行完畢”？
二、裁判理由
在本案中，被告人周某某曾因犯販賣毒品罪一審被判處有期徒刑，同案被告人提出上訴后該案進入第二審程序，一審判決書對周某某確定的刑期在二審期間已屆滿，對被告人周某某在該期限屆滿后至二審裁判文書生效前又實施的新的毒品犯罪的，是否構成累犯，存在兩種不同意見：
第一種意見認為，被告人周某某前罪判決執(zhí)行前被先行羈押，前罪一審判處的刑罰因折抵羈押期限而已實際執(zhí)行完畢，二審裁定只是對這種狀態(tài)的追認，周某某屬于在刑罰執(zhí)行完畢后又實施犯罪，其前后兩罪均被判處有期徒刑，故應認定其系累犯。
第二種意見認為，被告人周某某前罪所判處的刑罰在二審階段因羈押期屆滿而被取保候?qū)?，從時間節(jié)點來看，其犯本罪在前罪二審裁判文書生效前，而前罪判處的刑罰此時因判決尚未生效而未進入執(zhí)行程序，故不屬于刑罰執(zhí)行完畢后再犯罪，不符合累犯的構成條件。
我們同意第二種意見，被告人周某某不構成累犯，應認定為毒品再犯。具體理由如下：
根據(jù)我國刑法第六十五條的規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在 5 年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的， 是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿 18 周歲的人犯罪的除外。由此可見，構成一般累犯，要求后罪必須發(fā)生在前罪判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5 年內(nèi)，本案爭議的焦點就在于如何理解和認定“刑罰執(zhí)行完畢”。我們認為， 需要把握以下三點：
首先，關于刑罰種類的界定。我國刑法規(guī)定的刑罰種類既有主刑，也包括附加刑，但構成累犯所要求的“刑罰執(zhí)行完畢”僅限于指主刑執(zhí)行完畢，被判處附加刑的，附加刑是否執(zhí)行完畢不影響累犯的構成。主要是考慮到從刑法對累犯規(guī)定的用語表述來看，前罪、后罪均要求判處或應判處有期徒刑以上刑罰，強調(diào)的側重點在主刑；后罪構成累犯，與前罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢有法定時間間隔限制，即 5 年內(nèi)，意在突出被告人的人身危險性大。而附加刑的執(zhí)行與主刑并不完全同步。例如，主刑是有期徒刑，附加剝奪政治權利的，自主刑執(zhí)行完畢才計算剝奪政治權利的刑期，如將“刑罰執(zhí)行完畢”理解為包括主刑和附加刑都執(zhí)行完畢，則過分延長了前、后罪的時間間隔，有違累犯制度從重處罰的初衷。
其次，關于“刑罰執(zhí)行完畢”時間點的把握。刑事訴訟法第二百四十八條規(guī)定：“判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決和裁定：（一）已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定；（二）終審的判決和裁定；（三）最高人民法院核準的死刑的判決和高級人民法院核準的死刑緩期二年執(zhí)行的判決?！庇纱丝梢?，刑罰執(zhí)行的內(nèi)容是判決和裁定，執(zhí)行的前提條件是裁判發(fā)生法律效力，刑罰執(zhí)行的起點是裁判發(fā)生法律效力之時。刑罰執(zhí)行完畢，既包括有期徒刑實際執(zhí)行完畢，也包括假釋考驗期滿；被判處緩刑的犯人， 在緩刑考驗期滿后再犯罪的，不構成累犯，系因緩刑考驗期滿意味著所判處的主刑不再執(zhí)行，本質(zhì)上區(qū)別于刑罰執(zhí)行完畢。
最后，要準確區(qū)分刑罰執(zhí)行完畢與羈押期限屆滿。刑罰是以限制或剝奪犯罪人權益為內(nèi)容的最嚴厲的強制性法律制裁方法，羈押是司法機關對犯罪嫌疑人在判決生效前的暫時關押，羈押不是刑事訴訟法規(guī)定的強制措施，而是因適用拘留、逮捕等剝奪人身自由的強制措施而形成的附帶性后果及狀態(tài)，兩者在性質(zhì)、內(nèi)容、適用主體與對象等方面各成體系。兩者的關聯(lián)主要體現(xiàn)在“刑期折抵”：對先行羈押的被告人，如經(jīng)審判被確認有罪，且判處刑罰為管制、拘役、有期徒刑的， 則判決生效前羈押的時間相應折抵判決所確定的刑期；如經(jīng)審判被確認無罪，則屬于錯誤羈押，可依據(jù)國家賠償法申請賠償。如果被逮捕羈押的被告人所羈押的時間已屆滿第一審人民法院對其判處的刑期期限，因案件進入二審程序或復核程序，一審判決尚未生效的，則人民法院應當對其變更強制措施或者予以釋放，但這并不屬于刑罰執(zhí)行完畢。
在本案中，被告人周某某于 2012 年 9 月 26 日被江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院以販賣毒品罪判處有期徒刑一年六個月，一審宣判后，該案因同案被告人上訴進入二審程序，故原一審判決未生效，不具有可執(zhí)行效力；直至 2013 年 11 月 29 日江蘇省高級人民法院對該案作出駁回上訴，維持原判裁定，二審裁定作出并送達之日，一審判決生效。周某某在該案訴訟過程中，于 2011 年 6 月 3 日被刑事拘留，一直處于被羈押狀態(tài)，至 2012 年 12 月 2 日羈押期限屆滿一年六個月，法院決定對周某某取保候?qū)?。雖在該時間節(jié)點之后原一審判決確定的有期徒刑一年六個月已無實際可執(zhí)行內(nèi)容，但不能認為是原判刑罰已執(zhí)行完畢。因為，在周某某被羈押的整個過程中，該案判決未具可執(zhí)行的條件，而當判決生效進入執(zhí)行階段時，所確定的刑期基于法律規(guī)定，經(jīng)先前羈押的期間折抵后已無可供執(zhí)行的余刑。換言之，本案原判刑罰的執(zhí)行，系從判決生效之日起始，亦在該日結束，此為執(zhí)行過程。而周宗敏在取保候?qū)徠陂g實施本案販賣毒品犯罪，系在原判決生效前所為，亦即在刑罰執(zhí)行前犯新罪，故在本案審理時不符合累犯必須是“前罪刑罰執(zhí)行完畢后”的時間條件。需要指出的是，從我國刑法對數(shù)罪并罰的制度規(guī)定來看，被告人周某某屬于在判決生效前又犯新罪，表面上看似符合刑法第六十九條“判決宣告前犯數(shù)罪予以并罰”的情形，但在前罪二審裁定書宣告前，并未發(fā)現(xiàn)周某某另犯本案新罪的情況，且前罪判決生效時已無余刑可執(zhí)行，故不具備實行數(shù)罪并罰的客觀條件和必要性。相對而言，法院在本案中將周某某認定為“曾因販賣毒品罪被判過刑”的毒品再犯予以從重處罰，處理是正確的。
（撰稿：江蘇省丹陽市人民法院 朱菊霞 審編：最高人民法院刑一庭 翟超）
