《刑事審判參考》（2014年第6輯，總第101輯）
[第1054號]張某1、馮某2組織賣淫案-如何區(qū)分與認定組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪以及如何認定組織賣淫罪的”情節(jié)嚴重”
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一、主要問題
1、如何區(qū)分與認定組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪?
2、如何認定組織賣淫罪的“情節(jié)嚴重”?
二、裁判理由
（一）組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪的區(qū)分與認定
組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪中，爭議最大的主要是組織賣淫罪。對強迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，在司法實踐中一般沒有爭議。其主要原因就在于如何理解“組織”一詞。最高人民法院、最高人民檢察院于1992年12月11日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行（全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定）的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》，現(xiàn)已失效，但新的司法解釋尚未出臺）規(guī)定：“怎樣認定組織他人賣淫罪？根據(jù)《決定》第一條第一款的規(guī)定，①組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。本罪的主體必須是賣淫的組織者，可以是幾個人，也可以是一個人，關(guān)鍵要看其在賣淫活動中是否起組織者的作用?！倍嗄陙?，全國各級法院一直以此為標準認定組織賣淫罪。但《解答》對于組織賣淫罪概念的解釋存在的缺陷也是明顯的，即側(cè)重強調(diào)組織的形式，而對組織的內(nèi)質(zhì)解釋不夠明確，導致各地法院在審判此類案件時，將組織賣淫與強迫、引誘、容留多人賣淫相混淆。有的法院將一般的引誘、容留賣淫案以組織賣淫罪判處，導致輕罪重判；而有的法院則將組織賣淫案以引誘、容留賣淫罪判處，導致重罪輕判。雖然《解答》已經(jīng)失去效力，但由于新的司法解釋沒有出臺，不少地方法院實際上仍然在不同程度上參照適用。因此，有必要從內(nèi)涵上、罪質(zhì)上對組織賣淫罪作進一步界定。
我們認為,理解組織賣淫罪的概念,關(guān)鍵在于理解“組織”一詞的內(nèi)涵。在組織賣淫罪的認定上要從嚴掌握,但在認定組織賣淫罪后的處罰上要明顯重于一般的引誘、容留、介紹賣淫罪。也正因為如此,刑法在吸收了?決定?和?解答?基本合理內(nèi)涵的基礎(chǔ)上,對組織賣淫罪配置了比引誘、容留介紹賣淫罪更重的刑罰。我們認為,行為人的行為是否構(gòu)成組織賣淫罪可以從以下三個要件去判斷:
一是組織行為特征。 所謂組織,是指安排分散的人或者事物使之具有一定的系統(tǒng)性、整體性,它有安排、籌劃、指示、指控等含義。我國刑法在兩種不同意義上使用“組織”一詞: 一種是在總則中規(guī)定的;另一種是分則中所規(guī)定的犯罪行為。刑法第二十六條規(guī)定,組織、領(lǐng)導犯罪集團進行犯罪活動的,是主犯。而刑法分則規(guī)定一些具體犯罪中的組織行為,如組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，組織賣淫罪等。
二是場所要件。在一般情況下,組織賣淫行為人是設(shè)置賣淫場所或者變相設(shè)置賣淫場所的,如以賓館、洗浴中心、會所為固定場所或者以經(jīng)營賓館、洗浴中心、會所等為名,行賣淫之實。 但現(xiàn)實中,面對嚴厲的“掃黃”活動,一些不法分子則采取“流動作戰(zhàn)”方式,即不建立固定的賣淫窩點,而是利用現(xiàn)代化的交通與通信設(shè)施,指揮、控制著多名人員從事賣淫活動。 這種動態(tài)管理模式,將組織賣淫行為化整為零,或者將分散的單個賣淫行為組織起來, 既能擴大賣淫的范圍,又便于躲避公安人員的追査,已經(jīng)為一些賣淫組織所采用。這類沒有固定場所的組織賣淫行為,賣淫者并非作為單個個體而存在,而是受制于組織者,隨時接受他們的指示去辦事，有一定的組織性和紀律性。綜上，我們認為,組織賣淫的場所特征體現(xiàn)為有固定場所或者雖然無固定場所但實際掌控、管理賣淫人員,有組織地進行賣淫活動。
三是手段及規(guī)模要件。 ?解答?規(guī)定,組織他人賣淫罪,是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段,控制多人從事賣淫的行為。我們認為,這一概念界定基本合理。一是手段上，包括了招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段, 并且采取控制、管理的手段。值得一提的是, 組織行為,不僅僅限于使用控制手段,還包括管理手段。因為,司法實踐表明,由于受生活方式影響和價值觀的扭曲,賣淫人員中,不僅有被強迫、引誘的,還有相當數(shù)量的是自愿賣淫。自愿賣淫人員被組織的行為,稱為“管理”,或許更為準確。 二是規(guī)模上。刑法第三百五十八條并未明確規(guī)定組織多少人或者多少次才能算是組織賣淫行為。?解答?規(guī)定的是“多人”(一般理解為三人以上) 。我們認為, 這一規(guī)定依然可以適用。因為,如果只是控制單個人從事賣淫,那么無論多少次都稱不上“組織”,既然被稱為“組織”,就有一個數(shù)量的最低限度 。
綜上,區(qū)分組織賣淫罪和引誘、容留、介紹賣淫罪的關(guān)鍵是行為人是否對賣淫者具有管理、控制等組織行為。如果行為人只是實施了容留、介紹甚至引誘賣淫的行為,沒有對賣淫活動進行組織的,就不能以組織賣淫罪處罰。
就本案而言,被告人張某1、馮某2共同容留多名賣淫女從事賣淫活動,張某1租用了廣州市番禺區(qū)大石街大山村大涌路275 號之七及番禺區(qū)大石街大山村富山二街5號之一的出租屋作為賣淫場所,親自招攬嫖客,還雇請同案人為賣淫女拉客,規(guī)定賣淫價格及分成比例,并收取嫖資。馮某2則拉攏、收買轄區(qū)派出所的輔警,通過輔警打探公安機關(guān)的清査活動,為組織賣淫活動尋求非法保護。因此,張某1、馮某2雖然沒有從人身自由上對賣淫女實施嚴格的控制行為,但均實施了對多名賣淫女賣淫活動的管理行為, 均構(gòu)成組織賣淫罪。具體體現(xiàn)在: ( l )提供固定賣淫場所; (2)規(guī)定上班時間和地點; ( 3)雇傭人員負責拉客,為賣淫女提供客源; (4 )規(guī)定賣淫收人的分配比例,先由被告人收取嫖資后分配; ( 5 )為賣淫活動尋求保護。這些特征, 均為單一的引誘、容留、介紹賣淫罪所不能涵括。
(二) 組織賣淫犯罪“情節(jié)嚴重”的認定
刑法第三百五十八對組織賣淫罪配置了三個量刑檔次,即基本犯判處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。這與強迫賣淫罪的刑罰配置是一致的。我們認為，在司法實踐中，對組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”的理解應(yīng)當嚴于強迫賣淫罪。但刑法僅規(guī)定了強迫賣淫罪“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的情形，《決定》對此也無相關(guān)規(guī)定，?解答?亦未對“情節(jié)嚴重”的情形作規(guī)定,但規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”，即主要是指組織他人賣淫的首要分子情節(jié)特別嚴重的；組織他人賣淫手段特別惡劣的；對被組織賣淫者造成特別嚴重后果的;在、組織多人多次賣淫具有極大的社會危害性的;等等。
從司法實踐的情況看,以管理、控制賣淫的人數(shù)、造成被組織賣淫者傷亡后果及被組織者中是否有不滿 14 周歲的幼女等來認定是否構(gòu)成“情節(jié)嚴重”,比單純用組織賣淫的次數(shù)衡量是否“情節(jié)嚴重”更合理、更具可操作性。 組織賣淫的次數(shù),可以作為量刑幅度內(nèi)的量刑情節(jié)予以考慮,但不宜作為量刑升格的情節(jié),因為組織賣淫的次數(shù)少,也可構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。如 2oo3 年 9 月 16 日至 18 日發(fā)生的“珠海買春”案,被告人一次性組織賣淫女達到 300 余人,法院認為各被告人均已構(gòu)成組織賣淫罪,且情節(jié)嚴重。理由是,各被告人的行為雖系臨時一次性地組織,但組織賣淫人數(shù)眾多、造成惡劣的社會影響。由此可見,被組織的賣淫女人數(shù), 是認定“情節(jié)嚴重”的重要依據(jù)之一, 而次數(shù)則不能成為認定“情節(jié)嚴重”的依據(jù)。一方面, 次數(shù)問題取證困難,規(guī)定次數(shù)給實際操作帶來許多不便;另一方面,次數(shù)與人數(shù)相比,顯然人數(shù)多的危害比次數(shù)多的危害大得多。
結(jié)合司法實踐,我們認為,以下三種情形,應(yīng)當認定為組織賣淫罪情節(jié)嚴重”的情形:一是從組織賣淫的人數(shù)看,組織賣淫罪人罪標準為 3 人,“情節(jié)嚴重”以基本犯起點人數(shù)的 5 倍即15 人作為最低限度較為適宜;二是從被組織者是否因被組織賣淫造成傷亡的后果來考量,依照一般侵犯人身犯罪的標準,以是否造成重傷、死亡為界限確定是否構(gòu)成”情節(jié)嚴重“；三是從被組織者中是否有幼女來考察。只要有幼女被組織賣淫的，一律以”情節(jié)嚴重“論,以切實嚴格保護幼女的權(quán)益。
就本案而言,有充分證據(jù)證明,被告人張某1組織了 13 名賣淫女從事賣淫活動，但其主要手段是容留,沒有對被組織賣淫者進行人身控制，沒有造成嚴重的傷亡后果或者惡劣的社會影響，也沒有其他情節(jié)嚴重的情形存在，其犯罪情節(jié)一般。二審法院不認定張某1、馮某2的組織賣淫罪”情節(jié)嚴重“，并根據(jù)犯罪事實、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合二被告人的主觀惡性程度及認罪態(tài)度予以改判是正確的。
(撰稿:最高人民法院刑四庭 楊 華廣東省高級人民法院 吳海濤 周晶審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
