《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第941號]馮某1、周某2故意殺人案-行為人對其主觀心態(tài)的辯解是否影響自首的成立
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二、主要問題
行為人對其主觀心態(tài)的辯解是否影響自首的成立？
三、裁判理由
本案一審認定被告人馮某1、周某2在犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，構(gòu)成自首；二審則認為二被告人雖然均系自動投案，但并未如實供述自己的主要犯罪事實，不能認定為自首。因周某2一直否認糾集馮某1來現(xiàn)場擺平被害人，且否認指使馮某1駕車追趕被害人，周某2的上述辯解已經(jīng)否認了自己的客觀犯罪事實，系未如實供述主要犯罪事實，二審依法認定周某2不構(gòu)成自首有充分的法律依據(jù)。而馮某1雖然一直如實供述其駕車撞死二被害人的客觀犯罪事實，但始終否認其具有故意殺人的主觀心態(tài)。由于一審、二審對行為人僅從主觀心態(tài)進行辯解是否影響自首的成立認識不一，故對馮某1是否構(gòu)成自首存在不同認定。
對于如何理解“如實供述自己的罪行（主要犯罪事實）”及“對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立”這兩個有關(guān)自首認定的重要問題，理論界和實務(wù)界均有不同意見。
一種意見認為，“如實供述自己的罪行（主要犯罪事實）”是指如實供述自己犯罪的客觀行為，并不要求如實供述作案時的主觀心態(tài)（罪過），行為人只要供述客觀行為是其所為就應(yīng)當認定其供述了主要犯罪事實；對主觀心態(tài)的辯解屬于對行為性質(zhì)的辯解，這是行為人行使刑事訴訟法所賦予的辯護權(quán)的當然要求。另一種意見則認為，“如實供述自己的罪行（主要犯罪事實）”是指如實供述自己的“主要（基本）犯罪構(gòu)成事實”，犯罪構(gòu)成事實不僅包括主體、客體和客觀方面的事實，還包括主觀方面的事實，是主客觀方面的統(tǒng)一，因此， “如實供述自己的罪行（主要犯罪事實）不僅要求行為人如實供述客觀行為， 還要求如實供述其犯罪時的主觀心態(tài)，否則就 不能認定為自首。 我們同意后一種意見。上述兩種意見的分歧焦點在于如何理解“主觀心態(tài)”與“主要犯罪事實”及“對主觀心態(tài)的辯解”與“對行為性質(zhì)的辯解”之間的關(guān)系。具體分析如下：
（一）主觀心態(tài)屬于“主要犯罪事實”
刑法理論將成立犯罪所必須具備的條件稱為“犯罪構(gòu)成要件”。犯罪構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的，決定某一行為的社會危害性及其程度，而為成立犯罪所必需的一切客觀主觀要件的有機統(tǒng)一。①犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件組成。犯罪事實是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和，包括犯罪的全部活動及其結(jié)果。②犯罪事實包括犯罪構(gòu)成事實和非犯罪構(gòu)成事實。③犯罪構(gòu)成事實包括犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪客觀要件的事實。④犯罪構(gòu)成事實是認定犯罪所必須具備的事實，因此，它屬于主要犯罪事實。在犯罪構(gòu)成事實中，盡管犯罪客觀要件事實（危害行為、危害結(jié)果、行為的時間、地點、方法等）是定罪的基礎(chǔ)，但犯罪主觀要件事實（行為人對實施的危害行為及其危害結(jié)果所持的主觀心理態(tài)度）對區(qū)分罪與非罪、一罪與數(shù)罪、輕罪與重罪具有重要意義。罪過的形式和內(nèi)容，直接反映出行為人主觀上對危害行為及危害結(jié)果的態(tài)度。既然犯罪構(gòu)成事實是主要犯罪事實，那么，行為人主觀心態(tài)作為犯罪主觀要件事實，當然屬于“主要犯罪事實”。因此，行為人自動投案后是否如實供述犯罪主觀心態(tài)，必然影響自首的認定。
（二）“對行為性質(zhì)的辯解”與“是否如實供述主觀心態(tài)”本質(zhì)上是兩個層面的問題
有觀點認為，對行為性質(zhì)的辯解通常是針對主觀心態(tài)進行，行為人針對主觀心態(tài)的辯解屬于對行為性質(zhì)的辯解，更何況主觀心態(tài)可以通過客觀行為表現(xiàn)出來，行為人即使不如實交代犯罪時的主觀心態(tài)，也可以結(jié)合在案證。據(jù)通過其實施的客觀行為來認定，因此，行為人是否如實供述作案時的主觀心態(tài)并不影響自首的認定。
我們認為這種認識值得商榷。理由如下：
首先，“對行為性質(zhì)的辯解”與“對主觀心態(tài)的辯解”存在質(zhì)的區(qū)別?！皩π袨樾再|(zhì)的辯解”是對犯罪行為的定性，即犯罪行為在法律上是否應(yīng)當被認定為犯罪所作的辯解，而不是對主觀心態(tài)內(nèi)容（是故意還是過失、是直接故意還是間接故意等）的辯解。主張對主觀心態(tài)進行辯解不影響自首成立的觀點，最有力的理由是，根據(jù)最高法院 2004 年下發(fā)的《關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）的規(guī)定，對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立。然而，有必要強調(diào)的是，《批復(fù)》是最高法院對廣西壯族自治區(qū)高級法院《關(guān)于被告人對事實性質(zhì)的辯解是否影響投案自首的成立的請示》作出的有針對性的批復(fù)?！杜鷱?fù)》所規(guī)定的對自己行為的性質(zhì)進行辯解， 必須是在行為人已經(jīng)“如實供述自己的罪行”的前提下，即在本質(zhì)上是對法律適用方面的辯解，而不是對犯罪事實本身是否存在的辯解。對行為性質(zhì)的辯解與對主觀心態(tài)的辯解是兩個不同層次的問題。因為“對于自己的行為是否構(gòu)成犯罪，是一個主觀認識問題，法律只強調(diào)自首要求犯罪嫌疑人把自己的行為事實如實地交代，至于是否對自己的行為有正確的法律認識，在自首的認定中是不需要加以評價的”。舉例而言，行為人在自動投案后如實交代了持刀取得被害人財物的犯罪事實，但辯解其行為不構(gòu)成搶劫罪，而是搶奪罪，這其實是行為人對行為法律性質(zhì)的一種主觀認識，認識的對錯不能否認其如實供述了犯罪事實。反之，如果行為人自動投案后雖然承認從被害人處取得財物，但辯稱是被害人歸還給他的欠款，否認具有非法占有被害人財物的主觀心態(tài)，則屬于未如實供述主要犯罪事實，不能認定為自首。
其次，主觀心態(tài)固然可以通過行為人的客觀行為以及在案證據(jù)進行認定， 但不能據(jù)此認為，認定自首可以不必要求行為人如實供述自己的主觀心態(tài)。正如，行為人的客觀行為雖然通常能夠通過行為人口供之外的其他證據(jù)予以證實（如目擊證人證言），但不能據(jù)此認為，認定自首行為人亦無須如實供述自己的客觀行為。
（三）“如實供述”的認定
“如實供述”，顧名思義，是指實事求是地、客觀地供述犯罪事實。如實供述自己的罪行，要求行為人真實、完整地交代自己的主要犯罪事實。具體包括三層含義：其一，行為人供述的內(nèi)容應(yīng)當是犯罪事實。其二，行為人供述的內(nèi)容應(yīng)當是本人的犯罪事實。即是由行為人自己實施，并由其自己承擔刑事責任的罪行（共同犯罪中還包括其知道的共同犯罪人的犯罪事實）。其三，行為人供述的內(nèi)容應(yīng)當是主要犯罪事實。如果行為人只交代自己次要的犯罪事實而回避主要犯罪事實，則不能認定為“如實供述”。司法實踐中，“如實供述” 的認定是一個非常復(fù)雜的問題。如對行為人將故意殺人辯解為過失致人死亡的情形，因為罪過的形式和內(nèi)容有巨大反差（將故意辯解為過失），一般認定行為人沒有如實供述主要犯罪事實沒有爭議。但在行為人承認其罪過形式是故意， 辯稱只是傷害故意，而沒有殺人故意的情況下，對這種將重罪故意辯解為輕罪故意的情形，是否認定為如實供述主要犯罪事實存在一定分歧。
目前，刑法和相關(guān)司法解釋均未對“如實”的判斷標準作出規(guī)定。雖然最高法院 2010 年出臺的《關(guān)于處理自首和立功若干問題的意見》以“真實情況” 來解釋“如實”，但“真實情況”的表述仍然過于模糊。對此，我們認為，“如實供述”的認定雖然是刑事實體法要研究的問題，但犯罪事實的認定和定罪量刑必需依靠刑事訴訟法解決，脫離案件證據(jù)和程序規(guī)范，對“如實供述”的認定就會陷入純理論探討的泥沼。因此，“如實供述”的判斷應(yīng)當以根據(jù)在案證據(jù)查明的案件事實為認定標準。限于人的認識能力、認識水平以及客觀實際， 絕對的犯罪客觀真實是無法復(fù)原的，但依照法定程序：通過在案證據(jù)“重現(xiàn)” 的犯罪事實，就應(yīng)當視為案件事實。
具體到對行為人主觀心態(tài)的認定上，我們認為，應(yīng)當按照主客觀相統(tǒng)一原則把握行為人是否“如實供述”犯罪主觀心態(tài)，即以行為人對主觀心態(tài)的辯解是否改變或者否定依照在案證據(jù)認定的案件事實為標準：如果行為人的辯解合理的根據(jù)能夠成立，或者不能被在案證據(jù)排除的，就屬于沒有改變或者否定案件事實，不影響“如實供述”的成立；反之，則影響“如實供述”的成立。對于上述將重罪故意辯解為輕罪故意的情形，可以通過這個標準來分析行為人對主觀心態(tài)的辯解是否影響“如實供述”的成立：根據(jù)行為人和被害人的關(guān)系（是否有矛盾，矛盾大小）、行為人作案時的行為表現(xiàn)（是否揚言殺人，是否追殺）、被害人的創(chuàng)口部位（要害部位還是非要害部位）、創(chuàng)口數(shù)量（多處創(chuàng)口還是一處創(chuàng)口）、行為人作案后的態(tài)度（是否有搶救被害人的行為）等在案證據(jù)證實的情節(jié)，若在案證據(jù)足以認定行為人實施的是重罪故意行為，則行為人的辯解不能成立，不能認定其構(gòu)成自首；反之，若在案證據(jù)不能認定行為人實施了重罪故意行為，或者不能排除其有實施輕罪故意行為可能的，則應(yīng)當認定行為人的辯解成立，認定其構(gòu)成自首。
本案中，被告人馮某1自動投案后供述的犯罪事實有以下變化：其首次供述不承認駕車轉(zhuǎn)彎是為了追趕被害人，在整個偵查階段否認兩次撞擊被害人的摩托車，且至二審?fù)従裾J有撞擊被害人摩托車的主觀故意，辯稱撞擊前踩了剎車但沒剎住，是不小心撞到了摩托車。但同案被告人周某2的供述、多名目擊證人的證言及監(jiān)控錄像均證實，馮某1在看到二被害人后即駕車追趕，兩次撞擊被害人駕乘的摩托車；交通事故勘查筆錄亦證實，馮某1作案時所駕凱迪拉克轎車的制動痕跡開始于撞擊點（說明撞擊前沒有剎車），而技術(shù)驗證報告證實，該凱迪拉克轎車的制動性能正常，證明馮某1所提“撞擊前踩了剎車但沒剎住”的辯解不能成立。上述在案證據(jù)足以證明馮某1是故意撞擊被害人的摩托車，其是精神和智力正常的成年人，對駕駛轎車高速撞擊二輪摩托車可能造成被害人死亡這一結(jié)果是明、知的，至少有放任被害人死亡的故意。因此， 馮某1一直否認有故意殺人的主觀心態(tài)與庭審查明的案件事實不符，其對主觀心態(tài)的辯解（將故意辯解為過失）已經(jīng)達到了否定案件事實的程度，屬于未如實供述自己的主要犯罪事實，二審認定其不能構(gòu)成自首是正確的。
