《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第942號]余某1等侵犯著作權案-復制部分實質性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為是否屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”以及僅銷售“復制”侵權軟件衍生的游戲金幣的，如何認定犯罪數(shù)額
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二、主要問題
1. 復制部分實質性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為是否屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”？
2. 未直接銷售“復制”侵權軟件，僅銷售“復制”侵權軟件衍生的游戲金幣的，如何認定犯罪數(shù)額？
三、裁判理由
（一）復制部分實質性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為屬于侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”
1. 復制“實質性相同”和復制“完全相同”的程序文件都屬于侵犯著作權罪中的“復制”
(1) “復制”的概念呈擴張式發(fā)展。在現(xiàn)代漢語詞典中，“復制”的意思是指重復，即依照原件制作成同樣的東西，多指通過臨摹、拓印、印刷、復印、錄音、錄像、翻拍等方式。對于傳統(tǒng)的紙質等有形傳播媒介而言，“復制”一般是指通過“印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”。在現(xiàn)代網絡環(huán)境下，信息載體已經發(fā)生巨大變化，“復制”的概念也相應發(fā)生變化?！吨鳈喾ā穼ⅰ皬椭啤倍x為“印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式”。該定義之所以用“等”字，一定程度上表明對《著作權法》未列明但已經出現(xiàn)或者即將出現(xiàn)的新的復制方式的一種兜底性或者堵截性認可。我國 1992 年 10 月 15 曰加入的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第九條第一款也規(guī)定：“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有批準以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權?！笨梢?，在有關國際公約和相關法律規(guī)定中對“復制”的方式或者形式沒有任何限制。
(2) “復制”不限于復制“完全相同”的軟件。對于“復制”的理解，不應當局限于當前一般觀念的認識范圍，可以將“復制”的行為方式全部抽象為對原件的“再現(xiàn)”。這種“再現(xiàn)”不局限于“完全相同”，而只需要具備“實質性相同”即可。實踐中，行為人為迎合市場需求，在保證與原作品“實質性相同”的前提下，惡意對他人的原作品進行篡改，增加一些內容，并署原作者的姓名。這種行為，毫無疑問應當認定為“復制”。
(3) 相關法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定部分復制著作權人軟件的行為屬于侵犯著作權罪中的“復制”?！队嬎銠C軟件保護條例》第二十四條規(guī)定：“……觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規(guī)定 。依法追究刑事責任：（一）復制或者部分復制著作權人的軟件的……”盡管相關行政性規(guī)定中是否具有“構成犯罪的”等提示性對照規(guī)定，對認定相關行為是否構成犯罪沒有影響，但《計算機軟件保護條例》關于“復制”一詞的規(guī)定體現(xiàn)出“部分復制”行為性質等同于“完全復制”行為性質的立法原意?；凇队嬎銠C軟件保護條例》的這一規(guī)定，我們認為，在刑法沒有明確界定第二百一十七條第（一）項中“復制發(fā)行”含義的情況下，將“部分復制”納入侵犯著作權罪中的“復制”范圍（同時強調前文分析的實質性相同），并非類推解釋，而是具有一定的法律根據。
(4) 本案中的外掛程序和官方客戶端程序存在實質性相同。本案中，被告人余某1、曹某2、馮某3即是利用了其掌握的計算機專業(yè)技術，破譯了《龍之谷》游戲客戶端和服務器間通訊協(xié)議，大量復制官方客戶端程序中的游戲對話文件、基礎數(shù)據文件、地圖文件、登錄文件等關鍵及核心文件，并加入自行編寫的腳本文件后制作完成了脫機外掛程序。經鑒定，該外掛軟件對官方游戲客戶端程序的1000 余個文件進行了復制，可以使《龍之谷》游戲系統(tǒng)在不運行游戲客戶端的情況下直接運行該游戲，并具備《龍之谷》游戲本身不具有的自動操作功能。該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序的文件相似度為 398/471=84.5%， 文件目錄結構相似度為 400/471=84. 92%。上述文件均系《龍之谷》游戲中與登錄、防外掛及地圖、物品代碼等相關的邏輯關系數(shù)據庫文件，均系該游戲具有自主知識產權的核心數(shù)據庫文件。因而，該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序盡管并非完全一致，但兩者存在實質性相同。
2. 復制后廣泛運用的行為應當認定為刑法意義上的“復制發(fā)行” (1) “發(fā)行”的概念亦呈擴張式發(fā)展。在現(xiàn)代漢語詞典中，“發(fā)行”是指“發(fā)出新印制的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”。“發(fā)行”最初的含義強調的是“新”，一般是指發(fā)行新的東西?！吨鳈喾ā返谑畻l第一款第（六） 項規(guī)定：“發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利?！笨梢?，提供復制件也屬于“發(fā)行”。2004 年兩高聯(lián)合制發(fā)的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產解釋一》）第十一條第三款規(guī)定 r 通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第217 條規(guī)定的‘復制發(fā)行’?！?007 年兩高聯(lián)合制發(fā)的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《知產解釋二》） 第二條第二款規(guī)定：“侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第 217 條規(guī)定的‘發(fā)行”’。2011 年兩高、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《知產意見》）第十二條更是將發(fā)行解釋為“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動”。從上述法律及相關司法解釋的規(guī)定可知，“發(fā)行”的含義整體呈不斷擴展之勢，由最初強調新的含義、出售或者贈與方式不斷擴展到“通過網絡傳播”、“通過廣告、征訂”以及批發(fā)、零售、出租、展銷等活動方式。
經由上述分析，對“復制發(fā)行”的理解，應當結合國民的普通用語和刑法的規(guī)范用語語境，在罪刑法定原則的指導下，正視社會生活事實的變化，從不斷變化的社會文化中挖掘和把握其準確內涵和外延。
(2)脫機外掛程序屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”。
“外掛”本身系計算機程序的一種，通常是指針對一個或者多個網絡游戲， 通過改變游戲軟件的部分程序制作而成的作弊程序，其原理是截取、修改游戲客戶端和服務器之間通過通訊數(shù)據包傳輸?shù)臄?shù)據，模擬服務器發(fā)給客戶端，或者模擬客戶端發(fā)給服務器，從而達到修改游戲、實現(xiàn)各種游戲功能增強的目的。外掛程序制作及運行的過程決定其必須對官方客戶端程序的大量數(shù)據進行收集、復制和修改。以網絡游戲“外掛代練”為例。根據新聞出版總署、信息產業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室于 2003 年 12 月 18 日發(fā)布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》的規(guī)定，“私服”、“外掛”違法行為是指未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯(lián)網游戲作品的技術保護措施、修改作品數(shù)據、私自架設服務器、制作游戲充值卡（點卡），運營或者掛接運營合法出版、他人享有著作權的互聯(lián)網游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益?！?span style="color: rgb(255, 0, 0);">私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網出版活動，應依法予以嚴厲打擊。實踐中，這些“外掛”的制作者均是部分復制被侵權者研發(fā)的軟件，輕則被侵權起訴，重則被處以刑罰。
本案涉及的脫機型外掛，是一種需要了解、掌握游戲客戶端和服務器之間的通訊數(shù)據包完整內容后才能制作完成的程序，與其他外掛需掛接到客戶端程序不同，它可以脫離游戲的客戶端程序，模擬官方的客戶端進行登錄、游戲， 并能實現(xiàn)官方客戶端所沒有的一些功能，如自動打怪、交易等。因此，脫機型外掛系脫胎于官方客戶端程序，除非掌握該游戲的內部技術秘密，一般技術層面很難完成。這種復制部分實質性相同的程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛裎序后運用的行為，應當認定為刑法意義上的“復制發(fā)行”。
雖然本案被告人銷售的是”復制發(fā)行”侵權軟件衍生的游戲金幣，但這只是牟利行為在形式上的延伸，實質上與“復制發(fā)行”侵權軟件本身的使用價值無異。因此，認定本案被告人復制部分實質性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”，于法有據。
（二）銷售使用“復制”侵權軟件衍生的游戲金幣的數(shù)額應當認定為非法經營額
刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權罪確定了兩個處刑標準：一是“違法所得數(shù)額”，二是情節(jié)。本案中的被告人并未直接銷售“復制”的侵權軟件，而是銷售使用“復制”的侵權軟件而產生的衍生物——游戲金幣，因而只能以情節(jié)來認定被告人的刑事責任。
根據《知產解釋一》第五條、《知產解釋二》第一條和《知產意見》第十三條的規(guī)定，“非法經營額”和“復制品數(shù)量”都可以作為侵犯著作權罪的“情節(jié)”認定標準。本案中，復制品數(shù)量未達到上述司法解釋規(guī)定的標準，因此，本案審理過程中，主要圍繞“非法經營額”來認定被告人的刑事責任。
根據《知產解釋一》第十二條的規(guī)定，“非法經營數(shù)額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值對于計算機軟件而言，其價值以著作權價值為完全或者主要價值，軟件的著作權價值包括軟件產品本身通過發(fā)行、出租、許可、轉讓等實現(xiàn)的利益，也包括利用軟件實現(xiàn)其功能而形成的附屬物品進入流通后產生的價值。本案涉及的《龍之谷》游戲的盈利是采用“免費游戲+虛擬物品買賣”的模式，即玩家免費游戲，付費獲得該游戲的道具、裝備等增值服務，軟件的著作權價值主要體現(xiàn)為游戲衍生品市場形成的利益。質言之，本案被告人制造了侵權外掛軟件，然后使用該軟件獲取相關游戲虛擬貨幣并銷售牟利，應當以侵權軟件衍生物品的銷售價格作為本案非法經營額的認定依據。
綜上，本案中的被告人以營利為目的，未經著作權人許可，復制其計算機軟件，并利用侵權軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，構成侵犯著作權罪，且各被告人的非法經營額均屬于情節(jié)特別嚴重。
