《刑事審判參考》（2013年第5輯，總第94輯）
[第914號(hào)]徐某1危險(xiǎn)駕駛案-已將無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車和使用偽造的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌等違法行為作為危險(xiǎn)駕駛罪的量刑情節(jié)予以考慮，基于前述違法行為所處行政拘留的期間，能否折抵刑期
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二、主要問題
已將無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車和使用偽造的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌等違法行為作為危險(xiǎn)駕駛罪的量刑情節(jié)予以考慮，基于前述違法行為所處行政拘留的期間，能否折抵刑期？
三、裁判理由
危險(xiǎn)駕駛罪屬于行政犯，是違反道路交通安全法，且被刑法規(guī)定為犯罪的行為。行為人在實(shí)施醉酒駕駛、追逐競(jìng)駛等犯罪行為的同時(shí)，常常伴隨著其他違反道路交通安全法應(yīng)受行政處罰的行為，如嚴(yán)重超速駕駛、違反交通信號(hào)燈、無(wú)證駕駛等。故在實(shí)踐中往往需要處理危險(xiǎn)駕駛罪刑罰與行政處罰之間的關(guān)系， 即行為人因其他違反道路交通安全法的行為受到拘留、罰款等行政處罰的，能否折抵其因危險(xiǎn)駕駛行為被判處的拘役、罰金等刑罰。1988 年《最高人民法院研究室關(guān)于行政拘留日期折抵刑期問題的電話答復(fù)》明確，如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，被拘留的日期應(yīng)予折抵刑期。該答復(fù)對(duì)“同一行為”進(jìn)行了具體解釋：“既可以是判決認(rèn)定同一性質(zhì)的全部犯罪行為，也可以是同一性質(zhì)的部分犯罪行為。只要是以前受行政拘留處分的行為，后又作為犯罪事實(shí)的全部或者一部分加以認(rèn)定，其行政拘留的日期即應(yīng)予折抵刑期?！?1996 年 10 月 1 日起施行的行政處罰法第二十八條明確規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪， 人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金?！?該規(guī)定體現(xiàn)了“一事不二罰”的原則。結(jié)合上述答復(fù)內(nèi)容，這一原則的基礎(chǔ)在于“同一行為”，即被告人被行政拘留的行為與其被判處刑罰的行為是同一行為，或者說是該犯罪行為的全部或者一部分。但對(duì)何為“同一行為”，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。
具體到醉駕型危險(xiǎn)駕駛案件，如何判斷醉駕犯罪行為與其他違反道路交通安全法的行政違法行為是否屬于“同一行為”，存在不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為， 醉駕型危險(xiǎn)駕駛與追逐競(jìng)駛型危險(xiǎn)駕駛不同，行為人在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為相對(duì)獨(dú)立，無(wú)證駕駛等違反道路交通安全法的其他違法行為對(duì)追逐競(jìng)駛而言是“情節(jié)惡劣”的定罪事實(shí)，但對(duì)醉駕行為只是伴隨情節(jié)，有無(wú)這些情節(jié)， 醉駕行為本身就構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。故在醉駕案件中，對(duì)無(wú)證駕駛等情節(jié)應(yīng)當(dāng)作單獨(dú)評(píng)價(jià)，要么作為行政違法行為予以行政處罰，要么作為危險(xiǎn)駕駛罪從重處罰情節(jié)予以刑事追究。如果案件移送起訴前，公安機(jī)關(guān)交通管理部門已對(duì)被告人的無(wú)證駕駛等違法行為作出行政處罰的，法院在量刑時(shí)不能再考慮這一情節(jié)從重處罰，否則便違反了“一事不二罰”的原則。本案被告人徐某1因無(wú)證駕駛、使用偽造的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌已被行政拘留 20 日，故不能再因此對(duì)其從重處罰。我們認(rèn)為，徐某1無(wú)證駕駛、使用偽造的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌等行為與醉駕行為均以駕駛行為為基礎(chǔ)，系“同一行為”，可以作為危險(xiǎn)駕駛罪的量刑情節(jié)，其被行政拘留的 20 日應(yīng)當(dāng)折抵危險(xiǎn)駕駛罪的刑期。具體分析如下：
第一，行為人在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為與其他違反道路交通安全法的行政違法行為均基于同一個(gè)駕駛行為的，在客觀上屬于“同一行為”，是醉酒駕駛犯罪事實(shí)的一部分。道路交通安全法規(guī)定了多種行政違法行為，有的行為是以駕駛為基礎(chǔ)的，離開駕駛行為，這些行為就不存在違反道路交通安全法的前提，如無(wú)證駕駛，超員、超速、超載駕駛，駕駛拼裝的機(jī)動(dòng)車或者已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車，服用國(guó)家管制的精神藥品或者麻醉藥品后駕駛等。有的行為則具有相對(duì)獨(dú)立性，與是否實(shí)施駕駛行為無(wú)關(guān)，如故意損毀、移動(dòng)、涂改交通設(shè)施，出售已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車等。對(duì)于依附于駕駛行為的行政違法行為，行為人在實(shí)施這些行為的同時(shí)也在實(shí)施醉駕行為，故行政違法行為在物理狀態(tài)上與醉駕犯罪行為是“同一行為”，不宜區(qū)分為兩種性質(zhì)的行為分別作出法律評(píng)價(jià)。
第二，在法律評(píng)價(jià)上，其他違反道路交通安全法的行為加大了醉駕行為的危險(xiǎn)性，不宜單獨(dú)評(píng)價(jià)為行政違法行為，而應(yīng)當(dāng)作為危險(xiǎn)駕駛罪的從重處罰情節(jié)一并進(jìn)行刑事責(zé)任上的評(píng)價(jià)。行為人因這些行為被先行行政拘留、罰款的， 可以折抵其犯危險(xiǎn)駕駛罪被判處的拘役刑期和罰金。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 2013 年 12 月 18 日印發(fā)的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第二條規(guī)定的從重處罰情節(jié)中，就包括“有嚴(yán)重超員、超載或者超速駕駛，無(wú)駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車，使用偽造或者變?cè)斓臋C(jī)動(dòng)車牌證等嚴(yán)重違反道路交通安全法的行為”。從《意見》的規(guī)定分析，違反道路交通安全法的行為可以作為從重處罰情節(jié)。
本案審理在《意見》出臺(tái)之前。一審判決書對(duì)被告人徐某1無(wú)證駕駛、使用偽造的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌的行為是否作為量刑情節(jié)予以考慮，寫得不夠明確，只是在事實(shí)認(rèn)定部分表述了這一情節(jié)，在判決主文部分直接表述為“判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”，但在“本院認(rèn)為”說理部分并未專門對(duì)此進(jìn)行評(píng)價(jià)。檢察機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院經(jīng)審查，一審法院對(duì)徐某1量刑時(shí)已將其無(wú)證駕駛和使用偽造的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌的行為作為危險(xiǎn)駕駛罪的量刑情節(jié)予以考慮，故認(rèn)為一審法院將公安機(jī)關(guān)對(duì)徐某1所處的行政拘留期限折抵危險(xiǎn)駕駛罪的刑期并無(wú)不當(dāng)，對(duì)抗訴意見不予采納。我們認(rèn)為，處理此類案件妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵诓门形臅聦?shí)部分認(rèn)定被告人實(shí)施的其他違反道路交通安全法的行為，同時(shí)在“本院認(rèn)為”說理部分對(duì)這些行為作出相應(yīng)說明，如被告人某某醉酒駕駛情節(jié)惡劣，可以酌情從重處罰，因行政機(jī)關(guān)已對(duì)被告人予以行政拘留或者罰款，依法應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)刑期或者罰金等，之后再在判決主文部分具體表述如何折抵刑期。
