《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
[800]凌某1、劉某2販賣、制造毒品案-如何認(rèn)定毒品共犯的地位、作用以及“制造”毒品行為
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二、主要問題
1. 如何認(rèn)定毒品共犯的地位、作用？
2. 在毒品中添加非毒品物質(zhì)的行為能否認(rèn)定為制造毒品罪？
三、裁判理由
（一）毒品共犯地位、作用的認(rèn)定
毒品共同犯罪的社會危害比個(gè)人犯罪更大，表現(xiàn)為販運(yùn)的數(shù)量更大，有明確的分工合作，更容易逃避偵查，毒品更容易流人社會，且在被發(fā)現(xiàn)后共犯之間容易訂立攻守同盟，所以對毒品共犯要堅(jiān)持從嚴(yán)打擊的方針，特別是對于販賣毒品罪的主犯，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，要堅(jiān)決判處死刑。當(dāng)然，對毒品共犯的處理也要嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，在存在多名主犯的犯罪案件中，要準(zhǔn)確認(rèn)定共犯的地位和作用，確定罪責(zé)輕重。對于地位和作用相對較小，屬于可殺可不殺的，對其判處死刑可不立即執(zhí)行。
本案中，合議庭對被告人劉某2的量刑意見基本一致。劉某2供述其本人系出資人，并有下線供認(rèn)的資金往來及銀行查詢情況相印證，并且劉某2積極聯(lián)系毒品上、下線，通過“馬仔”販賣毒品，是共同犯罪中地位、作用最為突出的主犯。劉某2曾因犯販賣毒品罪被判刑，屬毒品再犯，且系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰，因此，適用死刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>
然而，對于被告人凌某1是否適用死刑，存在不同意見。凌某1與劉某2共同策劃、組織、實(shí)施販賣毒品，在共同犯罪中均系主犯，但凌某1始終辯解在販毒過程中沒有出資行為。我們認(rèn)為，由于凌某1歸案后一直拒不認(rèn)罪，導(dǎo)致對其地位、作用層次的認(rèn)定存在一定困難，但通過下線、“馬仔”的供述， 結(jié)合劉某2的供述及案件事實(shí)的分析，凌某1在販賣毒品共同犯罪中的地位、作用應(yīng)當(dāng)次于劉某2。具體理由分析如下：（l）從共同出資情況分析。關(guān)于共同出資只有劉某2的供述，凌某1始終辯解沒有出資，而劉某2也稱一直沒有獲取分配收益。復(fù)核階段，公安機(jī)關(guān)出具“情況說明”稱，目前無法獲取更多證據(jù)證實(shí)凌某1、劉某2共同販賣毒品最初毒資的來源，故認(rèn)定凌某1出資的證據(jù)不夠充分。（2）從財(cái)產(chǎn)情況對比分析。劉某2有車輛、會開車，另有住房， 且住房中擺放大量毒品。而凌某1既沒有車，又要租房住。（3）毒品下線及“馬仔”的供述等證實(shí)，凌某1與劉某2是同學(xué)、老鄉(xiāng)關(guān)系，在劉某2前罪刑滿釋放后參與了劉某2的販毒活動，一開始跟著劉某2販毒并親自運(yùn)送毒品，在與劉某2一起雇用周某4、鄧某3作為“馬仔”之后，在共同犯罪中的地位不斷提升，逐漸不再親自運(yùn)送毒品，不再在自己住處大量藏匿毒品：（4）劉某2系毒品再犯及累犯。
由于沒有充分證據(jù)證實(shí)凌某1與劉某2系共同出資，結(jié)合毒品下線及“馬仔”的供述，可以認(rèn)定凌某1地位、作用小于劉某2。本案查獲的毒品數(shù)量折算后為 1500 余克，在同一起犯罪中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制死刑，在判處地位、作用更大的劉某2立即執(zhí)行死刑的基礎(chǔ)上，對同案犯凌某1判處死刑，可不立即執(zhí)行。
（二）在毒品中添加非毒品物質(zhì)不構(gòu)成制造毒品罪
本案在審理過程中，關(guān)于被告人在毒品中添加非毒品物質(zhì)——咖啡的行為是否構(gòu)成制造毒品罪的定性，形成兩種意見。一種意見認(rèn)為，劉某2等人把毒品“麻古”、 “搖頭丸”、“Y 仔”等混合的行為構(gòu)成制造毒品罪；另一種意見認(rèn)為，劉某2等人把毒品“麻古”、“搖頭丸”、“Y 仔”等混合的行為，不是為了制造出一類新毒品，也沒有制造出新毒品，其目的是混合后加入咖啡中以便于販賣，因此不屬于制造毒品。我們贊同被告人的行為不構(gòu)成制造毒品罪的意見。
《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》） 第四條規(guī)定，“制造毒品不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配置毒品的行為，也包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為，如用甲基苯丙胺或者其他苯丙胺類毒品與其他毒品混合成麻古或者搖頭丸”。主張本案被告人的行為構(gòu)成制造毒品罪的觀點(diǎn)，主要是根據(jù)該條規(guī)定。然而，我們認(rèn)為，《紀(jì)要》提到的物理方法制造毒品有明確的指向，即制造“麻古”、 “搖頭丸”等成分相對固定、毒品性能有所變化的新型毒品。本案中，劉某2、凌某1等人將“搖頭丸”、“Y 仔”與“K 粉” 混合后加入袋裝“雀巢”咖啡內(nèi)販賣，主觀目的并不是制造出一種新類型的毒品，而是通過這種混合的形式達(dá)到表面上似乎是販賣咖啡以掩人耳目的目的， 其主觀目的是販賣毒品。在客觀行為上，這種物理混合的方式只是簡單地把一些毒品和咖啡摻雜起來，既沒有嚴(yán)格的比例配置規(guī)范要求，也沒有專業(yè)化的配比工藝程序，還不足以達(dá)到改變毒品成分和效用的程度，沒有形成新的混合型毒品，不屬于制造毒品的行為。對被告人的這種行為以販賣毒品罪論處，既符合客觀事實(shí)，也符合其主觀意愿，因此，一審、二審將其認(rèn)定為制造毒品罪不準(zhǔn)確，最高人民法院經(jīng)復(fù)核后予以糾正。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 李 俊 曹東方 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
