《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第686號]何某1搶劫案-已經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證，但在重審階段未重新舉證、質(zhì)證的證據(jù)，能否作為定案證據(jù)
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二、主要問題
已經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證，但在重審階段未重新舉證、質(zhì)證的證據(jù)，能否作為定案證據(jù)？
三、裁判理由
本案在審理過程中，存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，已經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的證據(jù)，在重審階段不需要重新舉證、質(zhì)證， 可直接作為定案依據(jù)；第二種意見認(rèn)為，已經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證， 在重審階段需要重新舉證、質(zhì)證，未經(jīng)重新舉證、質(zhì)證的，不能作為定案依據(jù)。
我們同意上述第二種意見。理由如下：
（一）從發(fā)回重審的后果角度分析
發(fā)回重審，是指發(fā)回原審人民法院重新審判。案件發(fā)回，即產(chǎn)生三種后果。首先，意味著一審法院已作出的判決被撤銷， 未發(fā)生法律效力，不能作為執(zhí)行的依據(jù)。其次，被告人所犯罪行沒有得到法律評價，尚未受到法律追究，被告人未承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，仍屬于未決犯。最后，原審判決中認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)均沒有得到重審的確認(rèn)，仍屬公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和證據(jù)。換言之，案件回到尚未被法院審理的初始階段。
既然案件回到尚未被法院審理的階段，那么重審階段就必須包括一審應(yīng)有的所有環(huán)節(jié)，包括法庭舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)。重新審判的內(nèi)容亦應(yīng)包括公訴機(jī)關(guān)指控的所有事實(shí)和證據(jù)，不論該事實(shí)或證據(jù)是否曾經(jīng)被舉證、質(zhì)證。本案因同案被告人存在漏罪，屬于因原判事實(shí)不清或證據(jù)不足而發(fā)回重審的情況。在該情況下，法庭舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)就顯得尤為重要。一審法院重審開庭時，僅就補(bǔ)充起訴的事實(shí)進(jìn)行舉證、質(zhì)證，未就曾經(jīng)原審認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行舉證、質(zhì)證，該做法不屬于對全案重新審判， 而是對補(bǔ)充起訴的一起事實(shí)進(jìn)行“補(bǔ)充審理”，違背了重審制度設(shè)置的初衷。
（二）從另行組成合議庭的角度分析
庭審舉證、質(zhì)證，從客觀結(jié)果上講，有利于查明案件事實(shí)， 使案件在實(shí)體上得到公正有效的處理。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》均強(qiáng)調(diào)，重視庭審中對證據(jù)的分類審查和認(rèn)定，確保裁判認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)確實(shí)、充分， 對存疑的證據(jù)不予采信，對非法取得的證據(jù)予以排除，不能作為定案的依據(jù)。該內(nèi)容充分表明，庭審舉證、質(zhì)證，是審查判斷證據(jù)、查明案件事實(shí)不可或缺的環(huán)節(jié)，也是通過程序公正保障實(shí)體公正的必然要求。
對于重新審判，法律之所以規(guī)定必須另行組成合議庭，是為了避免原合議庭對案件形成先人為主的意見，要求合議庭成員在公開審理的基礎(chǔ)上就對全案作出獨(dú)立的判斷。對于新組成合議庭的成員而言，本案是全新的案件，其只有在庭審中全面了解案件的事實(shí)和證據(jù)，了解控辯雙方及附帶民事訴訟當(dāng)事人的意見，才能作出正確的判斷。本案重審合議庭成員在僅了解補(bǔ)充起訴的一起事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上就對全案作出判決，幾乎是依賴于對卷宗材料的書面審查，而不是依賴于重審時的庭審信息，顯然違背了立法原意。
（三）從保障被告人、辯護(hù)人訴訟權(quán)利的需要角度分析
法庭審理主要分為法庭調(diào)查和法庭辯論兩個階段，某種意義上說，法庭調(diào)查是法庭辯論的基礎(chǔ)。舉證、質(zhì)證作為法庭調(diào)查的主要內(nèi)容，其效果直接決定了法庭辯論的走向，也影響到合議庭對全案的審查判斷。控辯雙方在此環(huán)節(jié)中，通過出示與案件相關(guān)的證據(jù)并對每一證據(jù)發(fā)表意見，來影響合議庭對證據(jù)的采信，從而影響法院對事實(shí)的認(rèn)定和在此基礎(chǔ)上形成的對案件的審理結(jié)果。被告人與案件事實(shí)有著實(shí)體上的利害關(guān)系，案件裁判結(jié)果的不同直接決定著被告人的自由、財產(chǎn)甚至生命等重要權(quán)利是否會被剝奪。因此，要保證案件審判程序的公正合理，就必須保障其在訴訟過程中有充分的參與機(jī)會，能夠?qū)Π讣门薪Y(jié)果施加有效的影響。在刑事訴訟中，受諸種條件的限制，絕大多數(shù)的證據(jù)來自控方，辯方自己能夠收集到的證據(jù)往往非常有限，辯方很大程度上依賴庭審舉證和質(zhì)證獲取有利于己的信息，從而動搖控方的指控，反駁控方的意見，論證本方的主張，防止合議庭偏聽偏信。因此，被告人及其辯護(hù)人參與質(zhì)證，有利于保障辯方對審判過程的充分參與，維護(hù)審判程序的公正。
本案重審開庭時，指控被告人何某1犯罪的證據(jù)沒有當(dāng)庭出示，被告人及新的指定辯護(hù)人固然沒有表示異議，但這種權(quán)利的放棄是建立在行使權(quán)利的機(jī)會被剝奪的基礎(chǔ)上。在公訴機(jī)關(guān)提出不再重新舉證、質(zhì)證，合議庭成員直接予以認(rèn)可的情況下，辯方如果此時提出需要重新舉證，行使自己的質(zhì)證權(quán)利， 可能會引起法官的反感，帶來于己不利的裁判結(jié)果。這樣的法庭審理對辯方是不公正的。
基于上述理由，最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，湘潭市中級人民法院和湖南省高級人民法院認(rèn)定被告人何某1犯罪事實(shí)的證據(jù)雖然已經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證，但在發(fā)回重審開庭中未經(jīng)重新舉證、質(zhì)證，違反法定訴訟程序，可能影響案件公正審判，故依法發(fā)回湘潭市中級人民法院重新審判。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 管應(yīng)時 曲晶晶審編：最高人民法院刑一庭 顏茂昆）
