《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第677號]楊某1銷售假冒注冊商標的商品案-如何區(qū)分銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪，以及如何認定“以假賣假”尚未銷售情形下假冒注冊商商品的銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額和犯罪停止形態(tài)
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二、主要問題
1. 如何區(qū)分銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪?
2. 假冒注冊商標的商品尚未銷售出去，如何認定銷售金額及犯罪停止形態(tài)?
3. 假冒注冊商標的商品尚未銷售出去，如何確定非法經(jīng)營數(shù)額的計算依據(jù)?
三、裁判理由
（一）區(qū)分銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪，應根據(jù)行為人對消費者是否具有欺詐故意
在經(jīng)濟發(fā)展到一定階段時，品牌效應對商品的銷售會產(chǎn)生巨大的影響，甚至是決定性的因素。當前，我國消費者的消費能力空前增強，消費者崇尚品牌的心理也隨之增強，一些知名品牌的商品日益受到消費者的青睞。這些知名品牌凝聚了經(jīng)營者多年來的心血和汗水，且基本都經(jīng)過注冊成為注冊商標，其商品往往價格高昂。在這種環(huán)境下，一個崇尚名牌又缺乏經(jīng)濟實力的消費者群體產(chǎn)生并不斷擴大，這個群體的消費者圖慕假冒商品的牌子，知假買假。以滿足其消費高檔商品的虛榮心。
銷售假冒注冊商標的商品行為是否構成銷售偽劣產(chǎn)品罪， 對案件的整體定性具有重大影響。在符合入罪標準的情況下， 如果銷售的假冒注冊商標的商品同時屬于偽劣產(chǎn)品，則一行為觸犯二罪名，分別構成銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪，根據(jù)想象競合犯“擇一重罪處罰”的原則，按照銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。如果銷售的假冒注冊商標的商品不能認定為偽劣產(chǎn)品，則不能以銷售偽劣產(chǎn)品罪論處，只能以銷售假冒注冊商標的商品罪論處。因此，要正確對案件定性，必須準確認定假冒注冊商標的商品是否是偽劣產(chǎn)品的問題。
刑法第二百一十四條規(guī)定了銷售假冒注冊商標的商品罪， 第一百四十條規(guī)定了銷售偽劣產(chǎn)品罪。兩罪的分別設立說明假冒注冊商標的商品并非必然屬于偽劣產(chǎn)品?！皞瘟印币辉~并未出現(xiàn)在銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀之中，而是有權解釋機關在對罪名進行概括時，根據(jù)罪狀提煉而來的。該罪的罪狀認定了四種類型的偽劣產(chǎn)品，分別是“摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格冒充合格”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽商解釋》）第一條第三款規(guī)定：“刑法第一百四十條規(guī)定的‘以次充好’，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為?！庇稍撘?guī)定可知，要認定為偽劣產(chǎn)品，必須有以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品的行為，二者之間應達到足夠的差距，且低等級、低檔次產(chǎn)品應近似于殘次品。銷售偽劣產(chǎn)品的行為．必然影響消費者對產(chǎn)品的使用。行為人為了銷售偽劣商品，在主觀上必然有假冒、欺詐的故意。
而銷售假冒注冊商標的商品的行為則不同。品牌商品，特別是國際知名品牌，除價格高昂外．品質(zhì)也出眾。要想銷售假冒注冊商標的商品，如果品質(zhì)太差，則有可能無人問津。一旦此類商品品質(zhì)尚可，又假冒了知名品牌的商標，就有可能吸引部分崇尚名牌而又缺乏經(jīng)濟實力的消費者。由于品牌商品的正品價格往往非常高昂，對于那些崇尚品牌的消費者來說，相對低廉的價格使他們對于假冒商品心知肚明，知假買假。銷售者甚至會告訴消費者此商品為假冒品，而不需要對消費者進行欺詐。
具體聯(lián)系本案，楊某1所銷售的包具有包的一般使用性能，沒有證據(jù)證明包的質(zhì)量低劣，或者不符合普通非品牌商品的質(zhì)量標準。因此，雖然說其銷售的包假冒了品牌，但不影響消費者對該包的使用，而且消費者往往是出于滿足消費高檔商品的虛榮心，知假買假，或者根據(jù)該商品的價格而對該商品為假冒心知肚明。因此，楊某1的行為應認定為銷售假冒注冊商標的商品罪。
（二）假冒注冊商標的商品尚未銷售，應以非法經(jīng)營數(shù)額作為定案依據(jù)，犯罪停止形態(tài)應認定為未遂
銷售假冒注冊商標的商品是一種持續(xù)的行為，往往既有已經(jīng)銷售的部分，又有尚未銷售的部分。由于購買者往往是知假買假，因此，報案或者配合司法機關取證的積極性并不高。司法機關對于銷售者已經(jīng)銷售的商品金額往往難以查實，能夠查實的，往往是其尚未銷售的部分。嚴格地說，對于尚未銷售部分根本無法計算“銷售金額”。因為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產(chǎn)解釋》）將“銷售金額”解釋為“銷售假胃注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入”。一般認為，“所得”的違法收入指行為人出售假冒注冊商標的商品后已經(jīng)得到的違法收入；“應得”的違法收入指行為人已經(jīng)出售假冒注冊商標的商品后按照合同或者依照約定將要得到的違法收入。假冒注冊商標的商品尚未銷售即被查獲，銷售金額無法確定，但不能據(jù)此認為該種行為不能入罪。否則，將會使大量銷售假冒注冊商標的商品行為得不到應有的打擊。行為人購進假冒注冊商標的商品，目的在于銷售牟利。在此情況下，應當根據(jù)非法經(jīng)營數(shù)額，以銷售假冒注冊商標的商品罪論處。因為非法經(jīng)營數(shù)額的高低決定了其銷售金額的多少，可以反映出其對社會可能造成的危害的大小。
在確定以非法經(jīng)營數(shù)額作為定罪量刑依據(jù)后，就需要解決犯罪形態(tài)問題。由于假冒注冊商標的商品尚未銷售即被查獲， 本罪的實質(zhì)行為即“銷售”行為尚未完成，也就沒有完成刑法分則所規(guī)定的該罪的全部構成要件。銷售行為未完成是因為被執(zhí)法人員及時查獲，屬于行為人意志以外的原因，因此，假冒注冊商標的商品尚未銷售的犯罪停止形態(tài)，應當認定為未遂。 另從行為的社會危害性角度分析，假冒注冊商標的商品未實際銷售出去，其危害后果必然小于該類商品已經(jīng)銷售出去流人社會的情形。不論是對商標權利人的侵害，還是對市場秩序的侵犯，都會因為產(chǎn)品未售出而減小，認定該犯罪行為為犯罪未遂更符合罪責刑相當原則。本罪的主要客觀行為是“銷售”而非刑法分則中其他罪名規(guī)定的“販賣”或者“買賣”，所以不能把為了“賣出”而“買入”的行為作為其客觀方面的實質(zhì)行為， 不能以“買入”行為作為判斷構成要件是否齊備的臨界點。如果因為行為人已經(jīng)購進了假冒注冊商標的商品，就認為其行為齊備了銷售假冒注冊商標的商品罪的基本構成要件，從而認定為犯罪既遂，或者因為行為人曾經(jīng)實施過銷售行為（雖然數(shù)額不能認定），就認定為犯罪既遂，既不符合刑法的基本理論，也難以做到罪責刑相當。2011 年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》對這類犯罪行為明確了以未遂形態(tài)處理的司法原則。
就本案而言，楊某1從 2007 年 5 月起即開始實施銷售假冒注冊商標的商品的行為，但是究竟其已經(jīng)銷售出去多少包則無法查清。能夠查清的就是起獲在案的待售包的價值，所以應以待售包的價值作為定案依據(jù)。判決認定的犯罪金額都屬于尚未銷售的，所以應認定為犯罪未遂。
（三）在以假賣假案件中，假冒注冊商標的商品尚未銷售的，非法經(jīng)營數(shù)額應根據(jù)假冒注冊商標的商品價值作為計算依據(jù)，而不能以被假冒的注冊商標的商品價值作為計算依據(jù)在假冒注冊商標的商品已經(jīng)銷售的情況下，以其實際銷售金額作為定案依據(jù)，實際銷售金額以交易額計算，對此不會有爭議。但是，在假冒注冊商標的商品未銷售的情況下，其非法經(jīng)營數(shù)額如何計算成為司法實踐中必須解決的問題。根據(jù)《知產(chǎn)解釋》的規(guī)定，沒有標價的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。這一認定原則對于以假充真、銷售偽而不劣的犯罪是可行的，因為從其犯罪的自然行為來看，消費者一般不會明知是假冒產(chǎn)品而購買，往往是當作被假冒的品牌產(chǎn)品購買的，支付的價格也往往與被假冒的品牌產(chǎn)品的價格相當，所以根據(jù)被侵權產(chǎn)品的價格計算是科學的。但對于以假賣假型銷售行為， 情況并非如此。通過銷售者銷售的場所、方式等因素，消費者一般明知是假名牌，屬于知假買假，不會按照正品的價格支付。 銷售價格與正品價格會有很大差距，只有按照假冒的商品本身的價格計算，才符合實際情況。如果按照正品即被假冒的商品的價格計算，則嚴重背離了客觀實際。
本案被告人楊某1銷售的包都是假冒國際知名品牌，如果按照正品的價格計算，則一個包就會價格數(shù)千元甚至數(shù)萬元。 在現(xiàn)實中，這些品牌的正品只有在大型商場或者專賣店才會有銷售。楊某1的銷售場所和銷售方式?jīng)Q定了從其處購買包的人必然知道這些包是假冒名牌的，支付的價格相當?shù)土?。所以?價格鑒定機構實事求是，根據(jù)這種假冒名牌包的市場價格來計算，8425 個包作價 76 萬余元，均價不足百元。司法機關據(jù)此作為定案依據(jù)，能夠準確評價楊某1犯罪行為的社會危害性， 是符合實際的。綜上，法院的判決是正確的。
（撰稿：北京市朝陽區(qū)人民法院 臧德勝 審編：最高人民法院刑二庭 李燕明）
