《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第676號(hào)]邱某1等銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案-“售假公司”能否成為單位犯罪的主體
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二、主要問(wèn)題
1. “售假公司”能否成為單位犯罪的主體?
2. 被告人的行為是否構(gòu)成想象競(jìng)合犯?
三、裁判理由
在本案審理過(guò)程中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中于以下兩個(gè)問(wèn)題：一是本案能否認(rèn)定為單位犯罪；二是被告人的行為是否構(gòu)成銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的想象競(jìng)合犯：這兩個(gè)問(wèn)題在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪案件中均較為普遍，有必要分別予以探討。
（一）專(zhuān)門(mén)的“售假公司”不能成為單位犯罪的主體
單位行為是否構(gòu)成單位犯罪，必須以刑法明文規(guī)定為前提。只有法律規(guī)定單位應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為才可能構(gòu)成單位犯罪，同時(shí)，也只有合法成立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、 團(tuán)體才能成為單位犯罪的主體。在司法實(shí)踐中，存在以單位意志決定而實(shí)施犯罪，而刑法未明文規(guī)定單位可成為此類(lèi)犯罪主體的情形，如單位實(shí)施貸款詐騙罪、盜竊罪等，這類(lèi)犯罪自然不能以單位犯罪論處。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，暴力犯罪、傳統(tǒng)的自然犯罪、貨幣犯罪、部分金融詐騙罪均不存在單位犯罪一說(shuō)：刑法第二百二十條明文規(guī)定了單位犯第二百一十三條至二百一十九條規(guī)定之罪的處罰措施，因此，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪均可由單位構(gòu)成。
然而，對(duì)于公司實(shí)施的違法犯罪行為，應(yīng)區(qū)別對(duì)待，并非絕對(duì)認(rèn)定為或不認(rèn)定為單位犯罪。為了維護(hù)社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，避免股東利用公司作為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的幌子，拿公司作“擋箭牌”，以下幾種情形通常不被認(rèn)定為單位犯罪：（1）無(wú)法人資格的獨(dú)資、合伙企業(yè)犯罪的；（2）個(gè)人以實(shí)施犯罪活動(dòng)為主要目的而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的；（3）單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的；（4）盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由個(gè)人私分的。對(duì)于此類(lèi)犯罪一般不實(shí)行“雙罰制”，而是依法追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
在司法實(shí)踐中，有些單位有正規(guī)的主營(yíng)業(yè)務(wù)，但是在部分業(yè)務(wù)往來(lái)中沒(méi)有按正常途徑操作，或者是偶爾實(shí)施了不法行為，對(duì)于此類(lèi)公司行為可以按單位犯罪來(lái)認(rèn)定。但對(duì)于以實(shí)施犯罪為主要目的而設(shè)立單位或者單位設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，即使是偶爾經(jīng)營(yíng)部分正當(dāng)業(yè)務(wù)的，一般也不認(rèn)定為單位犯罪。
具體到本案，被告人邱某1、邱進(jìn)生以上海易才數(shù)碼技術(shù)有限公司、廣州特億網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的名義招聘網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售業(yè)務(wù)員、在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立 LV、GUCCI 商品銷(xiāo)售網(wǎng)站、通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向外國(guó)客戶(hù)銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的 LV、GUCCI商品，這此行為均是以公司合法形式掩蓋非法目的的行為，是典型的公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的行為，此類(lèi)公司被俗稱(chēng)為“售假公司”。即使公司是合法成立，以公司的名義對(duì)外營(yíng)業(yè)，且實(shí)施了部分合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也由于公司是以實(shí)施犯罪活動(dòng)為主要業(yè)務(wù)，不能以單位犯罪論處。
（二）本案不構(gòu)成銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的想象競(jìng)合犯
在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪中，行為人可能通過(guò)假冒他人注冊(cè)商標(biāo)制售偽劣產(chǎn)品，也可能通過(guò)制售假冒偽劣產(chǎn)品來(lái)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，這種情形完全符合想象競(jìng)合犯的特征。如果行為人通過(guò)摻雜、摻假，以次充好，以假充真或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的方式銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，行為人雖然只實(shí)施了一個(gè)行為，但同時(shí)觸犯銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定：“實(shí)施生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。” 這一規(guī)定為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪的處罰原則提供了法律依據(jù)。
我們認(rèn)為，本案不構(gòu)成銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的想象競(jìng)合關(guān)系，因?yàn)楸桓嫒说男袨椴粯?gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的行為方式包括四種：一是摻雜、 摻假，即在所銷(xiāo)售的產(chǎn)品中摻人雜質(zhì)或者異物，降低或失去該產(chǎn)品應(yīng)有的性能；二是以假充真，即以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該性能的產(chǎn)品；三是以次充好，即以低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí)、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或新產(chǎn)品；四是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。總之，這些行為的共同特點(diǎn)均是以謀取非法利益為目的，通過(guò)假冒的行為方式欺騙消費(fèi)者，主觀上具有欺騙的故意。因此，如果主觀上不具有欺騙的故意。客觀上未通過(guò)假冒的行為方式銷(xiāo)售產(chǎn)品，則不構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。本案被告人邱某1、 邱進(jìn)生通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售假冒的名牌產(chǎn)品，其主觀上不具有欺騙的故意，客觀上沒(méi)有摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，而是“以假賣(mài)假”。消費(fèi)者知道被告人銷(xiāo)售的產(chǎn)品是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品，是“知假買(mǎi)假”。 故被告人的行為不符合銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的行為特征，不構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，從而不構(gòu)成銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的想象競(jìng)合犯。
（撰稿：廣東省廣州市中級(jí)人民法院 楊毅 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
