《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第639號(hào)]包某1販賣毒品案-在毒品犯罪案件中，如何區(qū)別偵查機(jī)關(guān)的“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”?對(duì)不能排除“數(shù)量引誘”的毒品犯罪案件能否適用死刑立即執(zhí)行
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二、主要問(wèn)題
1. 購(gòu)毒者在偵查人員控制下，以非真實(shí)交易意思，明顯超出其往常交易數(shù)額向販毒者示意購(gòu)買毒品，屬于“犯意引誘”還是“數(shù)量引誘”?
2. 對(duì)不能排除“犯意引誘”或者“數(shù)量引誘”的毒品犯罪案件，能否適用死刑立即執(zhí)行?
三、裁判理由
（一）購(gòu)毒者在偵查人員控制下，以非真實(shí)交易意思，明顯超出其往常交易數(shù)額向販毒者示意購(gòu)買毒品，屬于數(shù)量引誘
毒品犯罪具有較強(qiáng)的隱蔽性，且犯罪手段不斷翻新，調(diào)查取證難度較大。針對(duì)毒品犯罪的特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)狀況，世界各國(guó)普遍采用了特情偵破毒品案件的有效手段。實(shí)踐中許多毒品案件的偵破，均存在不同程度的特情介入因素。從最高人民法院 2008年 12 月印發(fā)的《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）有關(guān)“特情介入案件”的內(nèi)容看，特情介人有三種情況：一是對(duì)已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件的情形。這就是通常所說(shuō)的“機(jī)會(huì)引誘”。二是“犯意引誘”， 行為人本沒(méi)有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪。《紀(jì)要》中所說(shuō)的“雙套引誘”屬于“犯意引誘”的一種特殊形式，是指行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘的情況下實(shí)施的毒品犯罪。三是“數(shù)量引誘”，行為人本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪?！皺C(jī)會(huì)引誘”與“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”不同，“機(jī)會(huì)引誘”僅毒品犯罪行為人提供一個(gè)實(shí)施毒品犯罪的機(jī)會(huì)，不存在實(shí)質(zhì)性犯罪引誘，原則上不屬于特情引誘，而“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”均存在實(shí)質(zhì)性引誘，屬于特情引誘的兩種情形。
區(qū)分“機(jī)會(huì)引誘”與“犯意引誘”的關(guān)鍵在于特情介入之前行為人是否已經(jīng)具有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖。如果行為人在特情介入之前就已經(jīng)具有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，且已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪，即可認(rèn)定為“機(jī)會(huì)引誘”；反之，如果行為人的犯意是在特情誘惑和促成下形成的，并在這個(gè)犯意下實(shí)施了毒品犯罪，就可認(rèn)定為“犯意引誘”。
如何認(rèn)定行為人在實(shí)施毒品犯罪前就具有毒品犯罪的故意，是審判實(shí)踐當(dāng)中的難點(diǎn)。對(duì)于有相關(guān)證據(jù)直接表明行為人具有毒品犯罪的主觀故意的，如行為人持有毒品待售，可以直接認(rèn)定行為人具有毒品犯罪的故意。但對(duì)于那些沒(méi)有直接證據(jù)表明行為人具有毒品犯罪故意的，要綜合行為人與具體案情予以分析判斷認(rèn)定。結(jié)合有關(guān)理論和司法實(shí)踐，我們認(rèn)為，可以從以下幾方面進(jìn)行綜合分析認(rèn)定：（1）行為人在特情介入而實(shí)施犯罪前是否有毒品犯罪行為，據(jù)以初步判斷其是否有實(shí)施毒品犯罪的意圖和傾向；（2）偵查機(jī)關(guān)在特情介入前，是否有足夠的線索或合理的理由確信行為人有正在實(shí)施或即將、可能實(shí)施毒品犯罪的跡象，從而對(duì)其采用特情介人手段；（3）行為人實(shí)施毒品、犯罪的犯意系出自其本意、自發(fā)地產(chǎn)生，還是偵查機(jī)關(guān)刻意地誘惑、促成的。
”數(shù)量引誘”系行為人在特情引誘之前就已經(jīng)具有實(shí)施毒品犯罪的主觀故意，這種故意是一種概括性的故意，無(wú)論最終交易的毒品數(shù)量是多少，都沒(méi)有超出行為人的故意范疇。在該情形下，“特情引誘”不是使行為人產(chǎn)生新的犯意，只是使其犯意暴露出來(lái)?！皵?shù)量引誘”與“犯意引誘”的根本區(qū)別在于： “數(shù)量引誘”系行為人在特情介入之前就已經(jīng)具有毒品犯罪的主觀故意，而“犯意引誘”系行為人在特情介入之前沒(méi)有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖?！皵?shù)量引誘”與“機(jī)會(huì)引誘”的相同點(diǎn)是在特情介入之前行為人已經(jīng)具有實(shí)施毒品犯罪的主觀故意；區(qū)別在于，“機(jī)會(huì)引誘”只是提供機(jī)會(huì)，不存在實(shí)質(zhì)性引誘，而“數(shù)量引誘”不僅提供機(jī)會(huì)，而且存毒品數(shù)量上還存在從小到大的實(shí)質(zhì)性引誘。
本案系偵查機(jī)關(guān)利用翟某2作為特情介入破獲的案件。同案被告人翟某2因販賣毒品被偵查人員抓獲后，供述了毒品的來(lái)源，并配合偵查機(jī)關(guān)抓獲被告人包某1。翟某2在偵查機(jī)關(guān)控制下給包某1打電話，稱要大量毒品，越多越好。在接到翟某2電話約一個(gè)半小時(shí)后，包某1攜帶大量毒品至約定地點(diǎn)，被偵查人員抓獲，且在包某1家中搜出 0．7 克小包海洛因、戥子以及 64 萬(wàn)元現(xiàn)金等物。從具體情況分析，本案不屬于“機(jī)會(huì)引誘”，也不存在“犯意引誘”，但不能排除“數(shù)量引誘” 的可能性，主要理由是：第一，被告人包某1此前因犯販賣毒品罪于 1999 年 3 月 17 日被判處有期徒刑九年，具有毒品犯罪前科，系毒品再犯，具有毒品交易的傾向性。第二，根據(jù)翟某2的供述，其之前曾從包某1處多次購(gòu)買毒品，且供述非常穩(wěn)定，由此證明包某1之前曾有販賣毒品的行為。第三，包某1在接到翟某2電話約一個(gè)半小時(shí)后，攜帶大量毒品至約定地點(diǎn)進(jìn)行交易。在這么短的時(shí)間內(nèi)提供大量毒品進(jìn)行交易，說(shuō)明包某1有毒品待售或者有毒品來(lái)源渠道（包供述從一名為馬文忠的人那里購(gòu)得毒品），其販賣毒品的行為是十分積極的。第四， 包某1被抓獲后，偵查人員在包某1家中搜出 0．7 克小包海洛因、戥子以及 64 萬(wàn)元現(xiàn)金等物。根據(jù)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無(wú)論包某1是持毒待售還是臨時(shí)從第三人處購(gòu)得毒品進(jìn)行販賣，均可以由此認(rèn)定包某1本來(lái)就有販賣毒品的故意。第五，根據(jù)包某1和翟某2的供述，翟某2供稱其之前經(jīng)常多次通過(guò)電話聯(lián)系，從包某1處購(gòu)買毒品，每次數(shù)量從 10 克到 50 克不等，但均未超過(guò) 50 克。但這次翟某2跟包某1說(shuō)要多一些毒品，越多越好。包某1供稱翟某2在電話中明確要購(gòu)買 300 克毒品。從現(xiàn)有證據(jù)看，一方面，由于包某1所供毒品來(lái)源未查清，不能證明包某1持有這 300 克毒品待售；另一方面，也沒(méi)有證據(jù)證明包某1已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪，因此，本案不屬于“機(jī)會(huì)引誘”的情形。從包某1的供述看，翟某2要求購(gòu)買 300 克毒品的數(shù)量是確定的，但翟某2這次購(gòu)買毒品的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其所供之前經(jīng)常從包某1處購(gòu)買的數(shù)量，不能排除翟某2為了立功而要求購(gòu)買毒品越多越好的可能性，包某1是在翟某2的要求下才販賣了數(shù)量如此之大的毒品，故本案不能排除存在“數(shù)量引誘”。
本案在討論過(guò)程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，就包某1本次毒品犯罪而言， 并非被告人主動(dòng)而為，其犯意是因?yàn)榈阅?要求購(gòu)買毒品而產(chǎn)生的，屬于“犯意引誘”。這種觀點(diǎn)孤立地分析被告人的犯意，不符合認(rèn)定毒品犯罪的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和一般規(guī)律。毒品犯罪不同于一般的犯罪，犯意的產(chǎn)生往往有一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，要結(jié)合行為人本身的情況以及案件的具體情況予以綜合分析認(rèn)定。
（二）對(duì)被告人是否判處死刑立即執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)充分考慮“數(shù)量引誘”的因素
《紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)，毒品數(shù)量是毒品犯罪案件量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。對(duì)被告人量刑時(shí)，特別是在考慮是否適用死刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性以及當(dāng)?shù)亟拘蝿?shì)等各種因素，做到區(qū)別對(duì)待。對(duì)雖然已達(dá)到實(shí)際掌握的判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)， 但是具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)的被告人，可以不判處死刑； 反之，對(duì)毒品數(shù)量接近實(shí)際掌握的判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有從重處罰情節(jié)的被告人，也可以判處死刑。毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，既有從重處罰情節(jié)，又有從寬處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面因素決定是否判處死刑立即執(zhí)行。
特情介入是影響量刑的重要因素。根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，對(duì)于特情介入偵破的案件，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情形予以分別處理。對(duì)因“機(jī)會(huì)引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，不存在犯罪引誘的因素，應(yīng)當(dāng)依法處理；對(duì)因“犯意引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人， 根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無(wú)論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。對(duì)因“數(shù)量引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。對(duì)不能排除“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行時(shí)，要留有余地。
本案中，被告人包某1所販賣毒品數(shù)量 300．7 克，已達(dá)到判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且包某1系毒品再犯，又系累犯，依法應(yīng)從重處罰，論罪可判處死刑立即執(zhí)行。但根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定， 考慮本案由于特情介入，存在“數(shù)量引誘”的因素，且毒品交易系在偵查機(jī)關(guān)控制下進(jìn)行，毒品尚未流人社會(huì)，社會(huì)危害性相對(duì)較低，故可以從輕處罰，對(duì)被告人包某1判處死刑，可不立即執(zhí)行。一、二審判處被告人包某1死刑立即執(zhí)行不當(dāng)，不予核準(zhǔn)。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亞凱 審編：最高人民法院刑三庭 陳學(xué)勇）
