《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第637號]張某1等搶劫、盜竊案-劫持被害人后，要求被害人以勒贖之外的名義向其家屬索要財物的行為，如何定性
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二、主要問題
1．兩名被告人共同犯罪致死一名被害人的案件，如何確定罪責(zé)及準(zhǔn)確量刑?
2．劫持被害人后，要求被害人以勒贖之外的名義聯(lián)系家屬匯款到指定賬戶取得錢款的行為，構(gòu)成搶劫罪還是綁架罪?
三、裁判理由
本案是一起向最高人民法院報請核準(zhǔn)二名被告人死刑，后被核準(zhǔn)一名被告人死刑、改判另一名被告人死緩刑的案件。在辦理過程中，分歧的焦點主要有兩個：一是被告人張某1與徐某2共同搶劫致死被害人常東某的罪責(zé)如何確定，應(yīng)否判處二被告人死刑?二是張某1與同案被告人程要某、萬水某、陳西某劫持孔令某后取得 1．4 萬元的事實，究竟是構(gòu)成綁架罪還是搶劫罪。
（一）二人共同犯罪致死一人的案件中，對地位和作用明顯不同的被告人，在判處死刑時應(yīng)區(qū)別對待
最高人民法院 2010 年印發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第三十一條規(guī)定：“對于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要進一步分清各被告人的作用，準(zhǔn)確認定各被告人的罪責(zé)，以做到區(qū)別對待；不能以分不清主次為由， 簡單地一律判處重刑?！弊罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L張軍在全國高中級貫徹落實寬嚴相濟刑事政策培洲班上曾明確強調(diào)：“對于數(shù)人共同致死一人的案件，即便是按照‘殺人償命’、‘一命抵一命’的傳統(tǒng)、樸素觀念，原則上也不能對兩名甚至兩名以上的被告人同時適用死刑；如果對這類應(yīng)當(dāng)控制、能夠控制的案件都不能嚴格控制死刑的適用，又何談寬嚴相濟刑事政策和嚴格控制死刑政策的貫徹落實?”
本案中，被告人張某1與徐某2共同搶劫致被害人常東某一人死亡，根據(jù)前述處理原則，是否應(yīng)判處二被告人死刑，關(guān)鍵在于二被告人的地位和作用能否作出區(qū)分，而地位和作用的區(qū)分，必須結(jié)合犯意的提起、犯罪的準(zhǔn)備、犯罪的實施以及事后表現(xiàn)等方面來具體分析。一、二審法院和最高人民法院對張某1系犯意的提起者、犯罪工具等方面事實的認定是一致的， 徐某2在這方面的作用小于張某1。當(dāng)然，二被告人地位和作用的主次，關(guān)鍵取決于犯罪的具體實施情況。而恰恰在這一點上，一、二審法院和最高人民法院的認定存在差異：
一、二審法院認定：“常東某剛進屋，張某1、徐某2先后持鐵錘朝被害人常東某頭部猛砸數(shù)下，將常東某當(dāng)場砸死?！?最高人民法院則認定：“張某1扶常東某進入飼養(yǎng)室屋內(nèi)，持鐵錘猛砸常東某頭部，致常東某當(dāng)場倒地后，繼續(xù)用鐵錘砸常東某頭部，并讓隨后進屋的徐某2也用鐵錘砸了常東某頭部。 常東某因顱腦嚴重損傷而死亡?！笨梢?，在砸死被害人這一關(guān)鍵問題上，一、二審法院認定二被告人只是先后砸，作用難以區(qū)分，而最高人民法院則區(qū)分了主次，認定徐某2作用明顯小于張某1。究竟何者更準(zhǔn)確，取決于對在案證據(jù)的審查判斷。 本案相關(guān)的主要證據(jù)如下：
1. 許昌市公安局魏都分局刑偵大隊蓋章出具《情況說明》，內(nèi)容為：“犯罪嫌疑人張某1、徐某2均不承認自己用鐵錘砸死常東某，反而互相推諉，說是對方砸的，現(xiàn)場又無目擊人，因而無法證實到底是誰用鐵錘砸死常東某的。”
2. 許呂市公安局魏都分局刑事科學(xué)技術(shù)室蓋章出具的《法醫(yī)學(xué)尸體損檢驗鑒定書》證實：死者常東某經(jīng)解剖檢驗，頭部右顳骨、額骨及頂骨交界處有 4．5cmx4cm 顱骨粉碎性骨折，凹陷缺損。右額骨頂骨橫斷至對側(cè)，左顳骨、額骨及頂骨有 l0cmx12cm 粉碎性骨折叫陷。腦組織已腐敗呈泥狀。
3. 法醫(yī)學(xué)尸體檢驗鑒定書證實：死者常東某系被他人用鈍性物打擊頭部致顱腦嚴重損傷而死亡。
4. 張某1供述（自始至終否認用錘擊打過被害人）：車開到飼養(yǎng)室大院門口時，徐某2下車去開大門，我下車把事先準(zhǔn)備好的鐵錘交給徐某2，常東某蒙著頭在車上。我對小四說 “一會兒咱倆誰兌呀”?他說，“你兌吧!”我說“咱倆誰兌都中?！蔽艺f“你兌吧!”他說“中!”這我就下來扶東山進飼養(yǎng)室大門，小四在后邊把大門關(guān)住。小四右手拿住錘子在后邊跟著，我扶東山進入大門東側(cè)瓦屋里。剛進去，東山說到了沒有，我說到了，當(dāng)時我倆部面朝北，我在東山左側(cè)扶著他， 我一扭臉見小四在東山后邊，雙手握住鐵錘朝東山頭后部猛砸一錘，東山就東西方向倒在地上。東山倒地時說了一句“行 啥!”倒地后，小四又緊跟著朝東山頭后部又砸了一下。我說“四兒，人死了沒有!”他說“人不中了，死了!”我說“再兌 兩下吧!”小四又用錘朝東山頭后部砸了兩下。
5. 徐小叫供述（供述穩(wěn)定、一致）：因為這個人蒙著頭（ 徐某2不認識常東某），張某1扶著他進了人院。進入院子后，張某1扶住這個人往院子大門東邊靠火門東側(cè)一間瓦房里走，我負責(zé)鎖住大門。我見張某1左手扶住這個人的左胳膊， 右手握住一個木頭把小鐵錘放在其（張某1）背后。我鎖好大門，向張某1他們所在的屋里走時，快走到屋門口時，我聽 見“啪”的一聲響，等我進屋后，發(fā)現(xiàn)這個人已頭朝東，腳朝西在地上趴著，臉朝北側(cè)著，他頭后部往外冒血。張某1右手仍抓著鐵錘站在這個人頭右前方。張某1見我進屋后，他啥也沒說，又拿鐵錘在這個人的頭上砸了幾下，具體又砸了幾下我不清楚。我問紅亮“你咋把人弄死了?”他說“人已弄死了，有啥事兒咱倆誰也跑不了。”紅亮把鐵錘遞給我，對我說“你再砸?guī)紫?”我接住鐵錘，對紅亮說：“人都已經(jīng)死了，還砸他弄啥哩!”紅亮說：“你砸不砸，你也跑不了，都（有）啥事兒都得死!”他一直用眼瞪著我，我就接住錘也朝東山頭后部連砸了三、四下。砸了之后，我隨手把錘扔在地了。
上述五項證據(jù)，是一、二審法院判定誰砸死破害人的基礎(chǔ)證據(jù)，已經(jīng)最高人民法院復(fù)核確以。一、二審法院基本同意公安機關(guān)的說法，認定在砸死被害人的問題上，張某1、徐某2的地位和作用無法區(qū)分，尤其是從為查不清是誰砸和具體如何砸的。最高人民法院對上述證據(jù)進行了更加細致的甄別和判斷，在具體查證過程中，最高人民法院審判人員找到專業(yè)人員（法院司法輔助部門的專業(yè)法醫(yī)），要求協(xié)助進一步分析尸體鑒定結(jié)論和二被告人的供述。專業(yè)法醫(yī)很快出具了書面意見： “以左顳頂部為主的顱骨大范圍粉碎性凹陷性骨折，并不能確定為致命傷，瀕死或死后均可形成。由于死者生前本能的躲閃和顱骨的特殊形狀，這類損傷必須在頭部呈制動狀態(tài)或死者完全失去抵抗力的情況下，持續(xù)用力反復(fù)打擊左顳頂部形成。右顳頂部損傷范圍較小，但有額骨頂骨橫斷至對側(cè)，提示頭部右側(cè)著力較重，符合短時間內(nèi)快速打擊特點，可造成腦實質(zhì)的嚴重損傷，包括意識喪失或進入瀕死狀態(tài)，應(yīng)該為本案中死者的實際致命傷。在這種情況下，才能合理解釋頭部左側(cè)損傷特點。 前方或側(cè)方用力打擊可形成該損傷。上述損傷在其身后打擊難以形成?！笨梢姡瑥埬?供稱徐某2從背后砸倒被害人與鑒定結(jié)論相悖，徐小叫所供與鑒定結(jié)論吻合。
結(jié)合上述證據(jù)分析，最高人民法院在誰砸死被害人的問題上的結(jié)論是：根據(jù)法醫(yī)出具的“上述損傷在其身后打擊難以形成”的結(jié)論意見，張某1關(guān)于自己沒有用錘子砸常東某和徐某2從常東某背后用錘子砸常東某頭部的供述是虛假供述，徐某2關(guān)于進屋后看見張某1用錘子砸已經(jīng)倒在地上的常東某頭部，張某1讓徐某2也砸常東某頭部的供述，比較符合法醫(yī)對死者常東某的傷情所作的解釋，應(yīng)予采信。根據(jù)法醫(yī)意見，可以排除張某1供述的徐某2用錘子從后面直接砸擊常東某的可能性，但是，由于徐某2在常東某倒地后實施了砸擊常東某頭部的行為，所以，尚不能確定徐某2是在張某1砸死常東某之后才砸擊的常東某頭部，還是常東某處于瀕死失去意識的狀態(tài)下砸擊的常東某頭部。不論徐某2是在常東某死亡后還是在其瀕死狀態(tài)下砸擊常東某頭部的，徐某2在犯罪實施方面的作用都小于張某1。
綜上，在共同搶劫殺害常東某的犯罪中，從提起犯意、準(zhǔn)備作案工具到具體實施犯罪，被告人張某1的作用明顯要大于被告人徐某2。而且，張某1和徐某2的供述相印證，證實徐某2的行為均是在張某1的指使下實施的。因此，最高人民法院認定一、二審法院對張某1的量刑適當(dāng)，依法核準(zhǔn)張某1死刑，改判徐某2死刑，緩期二年執(zhí)行。
（二）劫持被害人后，要求被害人以勒贖之外的名義聯(lián)系家屬匯款到指定賬戶取得錢款的行為，構(gòu)成搶劫罪
我國 1979 年刑法沒有規(guī)定綁架罪，當(dāng)時對于以綁架人質(zhì)的手段勒索財物的案件，一般按搶劫罪定罪處罰。1997 年刑法在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中專門規(guī)定了綁架罪，對于前述行為當(dāng)然不能再以搶劫罪處理。司法實踐中， 綁架罪與搶劫罪的界限是比較明確的，一般不會發(fā)生爭議。但是，對于實踐中發(fā)生的劫持被害人后，要求被害人以勒贖之外的名義聯(lián)系家屬匯款到指定賬戶取得錢款的行為，究竟是認定構(gòu)成搶劫罪還是綁架罪，仍存在分歧意見。本案中，被告人張某1伙同程要某、萬水某、陳西某劫持孔令某后取得 1．4 萬元的事實，就是適例。
一種意見認為，被告人張某1等人的行為是明顯的綁架索財，雖然被告人不是直接向被害人家屬要錢，而是讓被害人自己向家屬要錢，但家屬已明顯感到被害人出事了、被控制了， 所以，趕快把錢打人賬戶，隨后報警，被告人于第二天從賬戶中取走錢款。這種情況不符合搶劫罪當(dāng)場使用暴力、當(dāng)場劫取被害人錢財?shù)那闆r，而應(yīng)認定綁架罪。具體理由是：（1）被告人長時間限制、侵害了被害人的人身權(quán)利和自由，這種情形符合刑法將綁架罪規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章的立法本意；（2）索取的錢財并不是被害人本人的錢財，而是第三人即被害人家屬的錢財，且家屬已經(jīng)感覺被害人出事了并向警方報案；（3）被告人不是當(dāng)場劫取錢財，而是第二天到銀行取出被害人家屬打人銀行的錢款。
另一種意見認為，被告人張某1等均是威脅被害人讓其與親屬聯(lián)系索要財物，并沒有直接向被害人親屬發(fā)出威脅索要贖金，其行為符合搶劫罪當(dāng)場施暴、當(dāng)場取財?shù)臉?gòu)成要件。
筆者同意第二種意見。主要理由是：
1. 我國刑法第二百三十九條將綁架罪的罪狀規(guī)定為：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)?！痹撟餇顚儆诤唵巫餇?，沒有具體描述綁架罪的構(gòu)成特征，因此， 一些具體司法適用問題難以通過該罪狀的文義分析尋找答案。關(guān)于綁架罪，國外部分刑法典的規(guī)定已相當(dāng)成熟，近年來，我國刑法理論界也有比較深入的研究，因此，對于綁架罪的定性，可以借鑒國外部分國家刑法典的規(guī)定和參考我國刑法理論 界的研究成果。如《德國刑法典》第二百三十九條第 b 款規(guī)定，綁架人質(zhì)就是“誘拐或綁架他人，意圖以致死或重傷被害人或者剝奪其一周以上的自由相威脅，強制第三人為一定行為、容忍或不為一定行為”；又如《日本改正刑法草案》第三百零七條規(guī)定，劫持人質(zhì)就是“逮捕、監(jiān)禁、掠取或者誘拐他人，將其作為人質(zhì)，要求第三者實施沒有義務(wù)實施的行為或者不行使權(quán)利”。可見，在德國和日本，利用人質(zhì)的安危脅迫第三方， 是綁架罪的重要構(gòu)成要件。我國刑法理論界一般也認為，綁架罪的主客觀要件，要求既要劫持被綁架人，又要利用第三人對被綁架人的人身安全的顧慮而向第三人索要錢財。2007 年國家司法考試第四卷有道案例分析題，①該題設(shè)置的案情與本案有相似之處，即均是由被害人編造其他理由向第三人要錢，行為人未利用第三人對被害人安危的顧慮而向第三人索要錢財。 該題的答案是該犯罪行為構(gòu)成搶劫罪，理由是行為人未向第三人索要錢財。這一論斷逐漸得到理論界的普遍認可。
聯(lián)系本案，雖然被害人的家屬已感覺刮被害人的人身安全可能受到威脅，但被告人向第三人勒索的主觀意識和客觀行為尚不明顯，被害人是以炒股而非以贖身名義向家屬要錢，因此， 被告人的行為不符合綁架罪的構(gòu)成特征。
2. 刑事審判實踐中，被告人控制被害人并通過被害人向其家屬索要錢財?shù)那樾伪容^復(fù)雜；有的是通過被害人轉(zhuǎn)達勒贖請求，以使被害人親屬確信其被控制的事實并增加威懾力量； 有的是明確要求被害人不能暴露其被控制的事實，使被害人家屬誤以為其因正當(dāng)事由需要錢財而提供；有的是籠統(tǒng)要求被害人向其家屬索要錢財，至于被害人以何種名義向其家屬索要錢財在所不問。對此，必須區(qū)別情況，區(qū)別對待。前兩種情形的結(jié)論比較明確，以是否脅迫第三人為標(biāo)準(zhǔn)，如是脅迫第三人， 則認定綁架罪，如不是，則認定搶劫罪。對于第三種情形，由于第三人對被告人是否脅迫被害人處了不確定狀態(tài)，需要視被害人與第三人的溝通情況而具體認定：如果被害人告知第三人其人身被控制而要錢，則被告人構(gòu)成綁架罪；如果被害人并未告知第三人其人身被控制，即使被害人家屬感知，在無證據(jù)證實被告人有明確的脅迫第三人的主觀犯意和客觀行為的情形下，以搶劫罪定罪處罰。這樣定罪，不會輕縱犯罪分子，而且較之以綁架罪定性更有利于做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。
3. 劫持被害人后通過被害人以其他理由要求其家屬匯款到指定賬戶的行為，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。從搶劫罪的犯罪對象來講，并不要求必須是本人財物，第三人包括被害人家屬的錢財，也可以成為搶劫罪的對象。例如，某甲被歹徒某乙、 某丙控制，某甲打電話給不知情的妻子，要求給歹徒某丙 1 萬元，歹徒得逞后釋放某甲，該案歹徒的行為應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。 從取得財物的方式來看，只要匯款打入被告人指定賬戶，即應(yīng)視為其行為既遂，而不應(yīng)認為只有被告人從賬戶中取出錢款才應(yīng)視為行為既遂。因此，被告人通過劫持被害人然后得到匯款， 符合搶劫罪所要求的當(dāng)場施暴、當(dāng)場取得財物的要件。
綜上，關(guān)于被告人張某1與同案被告程要某、萬水某、陳西某劫持被害人孔令某后取得 1．4 萬元的事實，一、二審法院認定構(gòu)成搶劫罪是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 ?？饲?郭彥東 審編： 最高人民法院刑二庭 苗有水）
