《刑事審判參考》（2010年第2輯，總第73輯）
[第611號(hào)]李某1搶劫、故意殺人案-對(duì)既具有自動(dòng)性又具有被迫性的放棄重復(fù)侵害行為，能否認(rèn)定犯罪中止
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二、主要問(wèn)題
對(duì)既具有自動(dòng)性又具有被迫性的放棄重復(fù)侵害行為，能否認(rèn)定為犯罪中止?
三、裁判理由
本案在審理過(guò)程中，對(duì)如何認(rèn)定被告人故意殺人犯罪行為的停止形態(tài)存在兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為是犯罪未遂。理由是：被告人在主觀上并沒(méi)有自動(dòng)放棄殺人的故意，而是在客觀上已是白天，路上行人多，被害人有反抗能力，被告人是在擔(dān)心路人已報(bào)警、罪行已敗露的心態(tài)下， 被迫停止犯罪的。因此，被告人是因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨催_(dá)到殺人滅口的目的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為是犯罪中止。理由是：被告人在實(shí)施故意殺人犯罪的過(guò)程中雖然已是白天，過(guò)往行人較多，且被告人以不能報(bào)警相威脅，但被害人仍在被告人的掌控中，被告人完全可以繼續(xù)實(shí)施和完成故意殺人的犯罪，而被告人卻將被害人送到醫(yī)院治療，途中還將所搶手機(jī)、身份證、農(nóng)行卡歸還被害人，到醫(yī)院后又借錢(qián)為被害人存入了 4000 元醫(yī)療費(fèi)。被告人是在實(shí)施故意殺人的犯罪過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止。
犯罪中止和犯罪未遂，一般比較容易區(qū)分。犯罪中止是指在犯罪過(guò)程中，行為人自動(dòng)放棄犯罪或者有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生， 屬于未完成犯罪中的一種犯罪停止形態(tài)。犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的一種犯罪停止形態(tài)。區(qū)分犯罪中止和犯罪未遂的界限關(guān)鍵要看阻止犯罪達(dá)成既遂狀態(tài)的是“犯罪分子意志以?xún)?nèi)的原因”還是“犯罪分子意志以外的原因”，也就是犯罪分子未完成犯罪是具有“自動(dòng)性”還是“被迫性”。犯罪中止體現(xiàn)為“自動(dòng)性”，是行為人能為而不愿為，即理論界所謂的“能而不欲”；犯罪未遂體現(xiàn)為“被迫性”，是行為人愿為而不能為，即理論界所謂的“欲而不能”。但是，在疑難案件中，究竟是“能而不欲”還是“欲而不能”，不是那么容易區(qū)分。 本案就可以算是一個(gè)疑難案件，主要體現(xiàn)如下：
一是侵害行為的重復(fù)性。被告人非法控制被害人時(shí)間長(zhǎng)達(dá) 10 余個(gè)小時(shí)，其中搶劫完成后開(kāi)始著手實(shí)施殺人滅口行為直至最終放棄殺人行為并將被害人送入醫(yī)院，時(shí)間就長(zhǎng)達(dá) 8 個(gè)小時(shí)。期間，被告人多次實(shí)施了以直接追求被害人死亡為目的的侵害行為，并先后兩次致被害人昏迷，被告人也曾誤以為被害人已經(jīng)死亡，但被害人均在封閉的汽車(chē)后備箱中蘇醒并幸運(yùn)地存活下來(lái)。
二是主觀故意的反復(fù)性。被告人為了殺人滅口，先后用了繩索勒頸、石塊砸頭、剪刀刺喉等手段，但最終均未導(dǎo)致被害人死亡。 之所以如此，除了可能有工具不當(dāng)、條件所限、被害人身體強(qiáng)健等客觀因素外，也應(yīng)當(dāng)還有被告人面對(duì)熟人不夠心狠手辣或者膽小、 經(jīng)驗(yàn)不足、有所顧慮等因素。而且，被害人兩次下車(chē)逃跑并向路人求救，被告人都予以追回并向被害人承諾將其送到醫(yī)院救治，但在被害人上車(chē)后，被告人不是迅速送醫(yī)，而是威脅甚至繼續(xù)毆打被害人。由此不難看出，被告人內(nèi)心是在作斗爭(zhēng)的，殺人犯意并不是始終都那么堅(jiān)決，而是出現(xiàn)過(guò)動(dòng)搖和反復(fù)。
三是放棄原因的復(fù)雜性?？陀^地說(shuō)，被告人最終放棄殺人的原因，既有被迫性，也有自動(dòng)性。被迫性體現(xiàn)在：當(dāng)時(shí)已是早晨，路上人多，被害人已經(jīng)呼救并請(qǐng)求路人報(bào)警，且過(guò)路男子拿出了手機(jī)， 看了車(chē)牌，被告人擔(dān)心路人已經(jīng)報(bào)警，若不放棄，罪行將會(huì)敗露； 被害人還具有一定的反抗能力，并隨時(shí)可能下車(chē)呼救，客觀上不容易繼續(xù)殺死她，特別是在條件更有利時(shí)幾次動(dòng)手均無(wú)法殺死她的情況下，被告人更加沒(méi)有信心了。綜上，被告人在一定程度上是被迫放棄犯罪的。自動(dòng)性體現(xiàn)在：被害人上車(chē)后，車(chē)上仍然只是一對(duì)一， 被告人如果一意孤行，就可以設(shè)法阻止被害人下車(chē)呼救，不計(jì)后果地強(qiáng)行開(kāi)車(chē)，沖出鬧市區(qū)，到偏僻地點(diǎn)后與被害人搏斗，并極有可能最終殺死被害人。但被告人知難而退，以求自保，在一定程度上也是自動(dòng)放棄犯罪。至于是自動(dòng)性多一點(diǎn)，還是被迫性多一點(diǎn)，可謂是仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。
正是由于案件本身的疑難，特別是被告人主觀故意的反復(fù)性和放棄原因的復(fù)雜性，才導(dǎo)致兩種觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)：犯罪未遂觀點(diǎn)側(cè)重于被迫性方面，得出被告人被迫放棄犯罪的結(jié)論；而犯罪中止觀點(diǎn)側(cè)重于自動(dòng)性方面，得出被告人自動(dòng)放棄犯罪的結(jié)論。
我們認(rèn)為，法官面對(duì)現(xiàn)實(shí)中千差萬(wàn)別的刑事案件，要解決的根本問(wèn)題其實(shí)只有兩個(gè)——依法和適當(dāng)?shù)亩ㄗ?、量刑。但很多疑難案件往往不是對(duì)錯(cuò)分明，難以立辨是非，即使是基于同一事實(shí)和證據(jù)， 從不同的角度和切入點(diǎn)進(jìn)行分析，也有可能得出完全不同卻又都有充分法律依據(jù)和理論依據(jù)的結(jié)論，對(duì)這些結(jié)論，往往無(wú)法直接作出非此即彼的抉擇。因此，處理疑難案件不能過(guò)于拘泥于以往的經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)有的理論，不能過(guò)于死板地“一刀切”，在面對(duì)兩難選擇時(shí)， 在不違背法律本意的前提下，以最大限度地在各個(gè)方面均達(dá)到更好的裁判效果為目的，用更加開(kāi)闊的思路，更加充分地發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，把原則性與靈活性、法律效果與社會(huì)效果更好地結(jié)臺(tái)起來(lái)，依法作出適當(dāng)?shù)亩ㄗ?、量刑?/p>
就本案而言，原審法院側(cè)重考慮被告人放棄犯罪的不完全自動(dòng)性，以及已實(shí)施侵害行為的嚴(yán)重社會(huì)危害，認(rèn)定被告人的故意殺人行為構(gòu)成犯罪未遂，是適當(dāng)?shù)摹＞唧w分析如下：
（一）放棄重復(fù)侵害行為并不必然屬于犯罪中止
“放棄重復(fù)實(shí)施的侵害行為”的特征主要有主客觀兩方面的條件：一是客觀上，已經(jīng)實(shí)施的侵害行為未能發(fā)生預(yù)期的危害結(jié)果， 而且，同時(shí)存在著繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的可能性；二是主觀上，認(rèn)識(shí)到可以重復(fù)繼續(xù)實(shí)施自己的犯罪行為而放棄重復(fù)實(shí)施，并且行為人預(yù)期的法定結(jié)果始終沒(méi)有發(fā)生。一般而言，自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為可以認(rèn)定為犯罪中止。因?yàn)樾袨槿嗽诳陀^上具備可以繼續(xù)實(shí)施犯罪的條件，主觀上對(duì)繼續(xù)實(shí)施犯罪的可能性亦有清醒的認(rèn)識(shí)，放棄本來(lái)可以繼續(xù)實(shí)施的犯罪行為，表現(xiàn)出放棄犯罪的自覺(jué)性。
然而，現(xiàn)實(shí)情況非常復(fù)雜，必須具體情況具體分析。如果停止犯罪完全是出于被告人的本意，放棄本來(lái)可以繼續(xù)實(shí)施的犯罪行為，自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。但是，如果不是完全自動(dòng)地放棄重復(fù)侵害行為，而是既有自動(dòng)性，也有被迫性，就應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，客觀分析判斷究竟是自動(dòng)性為主，還是被迫性為主，如果有足夠依據(jù)判定行為人停止犯罪是以被迫性為主，則可以認(rèn)定犯罪停止形態(tài)為未遂。
（二）被告人放棄犯罪及救治被害人的被迫性大于自動(dòng)性
雖然被告人最后放棄犯罪并送被害人到醫(yī)院治療，但認(rèn)真分析原因，不難發(fā)現(xiàn)被告人的被迫性大于自動(dòng)性。（1）放棄殺人犯罪的被迫性大于自動(dòng)性。被害人從汽車(chē)后備箱逃出到公路上向路人求救后，被告人駕車(chē)追趕被害人，并持水果刀捅刺被害人的腹部，因刀柄折斷而未得逞后，被告人才提出送被害人到醫(yī)院治療。而被告人在將被害人勸說(shuō)上車(chē)后，又毆打被害人，當(dāng)車(chē)行駛到上杭縣紫金公園門(mén)口時(shí)，被告人不是往上杭醫(yī)院方向行駛，而是往老公路方向行駛，被害人見(jiàn)狀后在加油站旁從車(chē)上跳下，再次向路人求救。此時(shí)已是早晨，路上人多，被害人具有一定的反抗能力，被告人在客觀上無(wú)法繼續(xù)實(shí)施殺人滅口行為，只好再次勸說(shuō)被害人上車(chē)并送她到醫(yī)院。且在被害人上車(chē)后，被告人又以不能報(bào)警，如果報(bào)警會(huì)弄死被害人相威脅?？梢?jiàn)，被告人主要是基于在當(dāng)時(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)等客觀環(huán)境下無(wú)法繼續(xù)實(shí)施殺人行為的考慮才被迫無(wú)奈停止了犯罪，相比較而言，被告人主觀上自動(dòng)放棄的特征不明顯。（2）救治被害人的被迫性大于自動(dòng)性。被告人將被害人送醫(yī)救治雖然有一定的自動(dòng)性，但更多的是被迫性。被告人供稱(chēng)，被害人從后備箱跑到公路上呼救時(shí)，已經(jīng)是白天了，路上也有很多人，當(dāng)時(shí)有三四輛摩托車(chē)及一輛中巴車(chē)經(jīng)過(guò)，被害人每輛車(chē)都攔，其怕有人報(bào)警，這時(shí)沒(méi)有辦法了，所以送被害人去醫(yī)院，然后和她協(xié)商私了此事，叫她不要報(bào)警。到醫(yī)院后，被告人也是在被害人朋友林文勝的要求和監(jiān)督下籌集并支付醫(yī)療費(fèi)的。可見(jiàn)，被害人是智斗歹徒，先承諾私了，待其朋友到達(dá)確保其人身安全后再報(bào)警將被告人抓獲歸案。被告人之所以將被害人送醫(yī)救治，不僅客觀上不得已，主觀上也存在誤解，被迫性大于自動(dòng)性。
（三）本案以犯罪未遂處理能夠取得較好的社會(huì)效果
本案的公檢法三機(jī)關(guān)考慮到被告人已實(shí)施侵害行為的嚴(yán)重社會(huì)危害，以及放棄犯罪的不完全自動(dòng)性，均認(rèn)定被告人的故意殺人行為構(gòu)成犯罪未遂，原審法院據(jù)此對(duì)被告人李某1以故意殺人罪（未遂）判處有期徒刑十年。被告人及其辯護(hù)人雖然辯稱(chēng)是犯罪中止，但被告人在宣判后卻沒(méi)有上訴，說(shuō)明其也是服判的。被害人對(duì)判決結(jié)果也是滿(mǎn)意的?？梢哉f(shuō)，本案認(rèn)定犯罪未遂，符合罪刑相當(dāng)原則的要求，取得了較好的社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 黃應(yīng)生 福建省上杭縣人民法院 郭盛元 林新英 審編：最高人民法院刑三庭 羅國(guó)良）
