《刑事審判參考》（2010年第2輯，總第73輯）
[第609號]楊某1、周某2侵犯商業(yè)秘密案-自訴案件中如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的主要構(gòu)成要件
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
1．如何認(rèn)定本案自訴人所要求保護的技術(shù)信息的秘密性?
2. 如何認(rèn)定本案被告人是否實施了侵犯商業(yè)秘密的行為?
3. 如何認(rèn)定本案侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失?
三、裁判理由
本案是上海法院首例適用《刑事訴訟法》規(guī)定的第三類自訴程序?qū)徖淼那址干虡I(yè)秘密犯罪案件。自訴人卡伯公司 2002 年 2 月 22 日向公安機關(guān)報案，稱楊某1、周某2涉嫌犯侵犯商業(yè)秘密罪。公安機關(guān)立案偵查后，將該案移送檢察機關(guān)審查起訴。檢察機關(guān)認(rèn)為該案情節(jié)顯著輕微，危害不大，決定不予起訴。自訴人轉(zhuǎn)而向法院提起自訴，法院最終作出上述判決。從自訴人報案到審判終結(jié)，訴訟過程幾經(jīng)周折，折射出一些被侵權(quán)企業(yè)在保護商業(yè)秘密方面維權(quán)道路的艱難。本案在實體和程序上均有不少法律問題值得探討，這里主要分析其中相對突出的三個問題：一是如何認(rèn)定自訴人所要求保護的技術(shù)信息的秘密性；二是如何認(rèn)定被告人是否實施了侵犯商業(yè)秘密的行為；三是如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失。
（一）關(guān)于本案技術(shù)信息秘密性的認(rèn)定
刑法第二百一十九條規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本案自訴人所要求保護的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是否屬于商業(yè)秘密，關(guān)鍵在于對秘密性的判定，即是否“不為公眾所知悉”。自訴人的客戶資料、油漆報價、工程標(biāo)書等經(jīng)營信息， 顯然不能從公開渠道直接獲取，故不難認(rèn)定具有秘密性。存在爭議的是對技術(shù)信息秘密性的認(rèn)定，鑒于這種認(rèn)定涉及專業(yè)知識．一審法院受理本案后，依據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，委托上海市科學(xué)技術(shù)委員會對自訴人卡伯公司主張的H800、D268、M203、D356、T600、Q586、D580、E508 等配方進行是否為公知技術(shù)的鑒定。三名鑒定人分別對自訴人卡伯公司和被告人周某2、楊某1進行技術(shù)聽證，并分別要求當(dāng)事人提供用以鑒定的技術(shù)資料。被告人未提供有價值的技術(shù)資料，后經(jīng)分析評議，鑒定人作出了自訴人的 H800、D268、E508 三種配方屬于不公知技術(shù)的鑒定結(jié)論。法院經(jīng)審查認(rèn)為，該鑒定結(jié)論由具有鑒定資質(zhì)的專家出具，鑒定程序合法，鑒定過程客觀，鑒定結(jié)論有效，應(yīng)依法采信，從而確認(rèn)自訴人要求保護的三種技術(shù)信息具有秘密性。
辯護人提出，對商業(yè)秘密的鑒定應(yīng)當(dāng)區(qū)分公知技術(shù)與非公知技術(shù)，否則沒有證明效力。我們認(rèn)為，對商業(yè)秘密區(qū)分公知技術(shù)與非公知技術(shù)是針對特定情形或者特定案件而言的，不具有普遍性。例如，甲公司掌握某項技術(shù)秘密，與乙公司聯(lián)營合作后該技術(shù)秘密已公開，甲公司再要求保護該秘密中的產(chǎn)品配方和工藝，法院就應(yīng)要求其將訴訟請求明確化，區(qū)分公知技術(shù)和非公知技術(shù)，否則可能侵犯公共利益。但本案的情形不同。自訴人的涂料配方除基礎(chǔ)成分外， 還有特殊的原料及配比。涂料助劑在涂料中具有特定性能，且每種助劑都有不同程度的副作用，會影響涂料的其他性能，故對助劑的選擇、用量的確定都必須按照涂料產(chǎn)品的具體情況（如涂料性能、 客戶要求等）進行反復(fù)試驗。同時，因各行各業(yè)對涂料的要求越來越高，功能性涂料發(fā)展迅猛，行業(yè)競爭十分激烈，助劑的使用更具重要意義。如何用好各種助劑往往成為涂料企業(yè)的技術(shù)關(guān)鍵。因此， 對本案自訴人的涂料配方，應(yīng)作為一個整體認(rèn)定為商業(yè)秘密加以法律保護，不應(yīng)區(qū)分公知技術(shù)和非公知技術(shù)。上海市科學(xué)技術(shù)委員會的技術(shù)鑒定結(jié)論也證實了這一點。
（二）關(guān)于被告人是否實施了侵犯商業(yè)秘密的行為
刑法第二百一十九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密有四種行為方式，其中該條第三項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為方式為：違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這是一種違約型侵犯商業(yè)秘密的行為，以行為人與商業(yè)秘密權(quán)利人之間是否存存保守商業(yè)秘密的協(xié)議為前提。實踐中，有時行為人掌握商業(yè)秘密本身是合法的，但由于其違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，將自己因工作、職責(zé)掌握的商業(yè)秘密予以披露、使用，或者允許他人使用，從而構(gòu)成侵權(quán)。 本案被告人及其辯護人提出，被告人與自訴人之間沒有保密協(xié)議， 周某2還辯稱其系通過反向工程掌握了該技術(shù)，不構(gòu)成侵權(quán)。這種辯解和辯護意見不能成立。具體分析如下：
首先，自訴人對其技術(shù)信息和經(jīng)營信息采取了保密措施，被告人違反了保密協(xié)議。對商業(yè)秘密采取保密措施，并不要求權(quán)利人采取的措施能做到萬無一失，只要權(quán)利人采取了合理的保密措施，使負(fù)有保密義務(wù)以外的其他人不能輕易獲得該秘密即可。關(guān)于措施是否合理，可以從以下幾個角度考慮：（1）權(quán)利人是否明確了作為商業(yè)秘密保護的信息范圍；（2）是否制定了相應(yīng)的保密制度或以其他方法使他人知曉其掌握或接觸的信息系應(yīng)當(dāng)保密的信息；（3）是否采取了一定的物理防范措施，除非通過不正當(dāng)手段，他人輕易不能獲得該信息。本案中，自訴人卡伯公司在 1998 年前已研制開發(fā)、生產(chǎn)銷售各類油漆涂料，取得許可、授權(quán)，是生產(chǎn)、銷售各類油漆涂料的權(quán)利人，并逐步形成了油漆生產(chǎn)技術(shù)和銷售網(wǎng)絡(luò)。該公司還制定了《保密制度》，在生產(chǎn)作業(yè)單上注明“保密資料”字樣，并通過與員工簽訂《勞動合同》，明確了員工應(yīng)遵守的各項規(guī)章制度。 據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，卡伯公司對其技術(shù)信息和經(jīng)營信息采取了合理的保密措施。被告人周某2、楊某1在卡伯公司分別從事油漆涂料技術(shù)管理和經(jīng)營管理，知悉該公司的商業(yè)秘密，在離開卡伯公司時擅自將自訴人的有關(guān)資料帶走，且成立僑世公司后，利用上述資料生產(chǎn)和銷售同類產(chǎn)品，違反了卡伯公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求。周某2、楊某1到案后的歷次供述與上述事實相符，且能相互印證， 公安人員從卡伯公司的電腦中調(diào)取的《保密制度》也確認(rèn)了相關(guān)事實，故應(yīng)認(rèn)為周某2、楊某1違反了卡伯公司的保密規(guī)定。
其次，被告人周某2并非通過反向工程獲得自訴人的技術(shù)秘密。所謂反向工程，是指通過對終端產(chǎn)品的分析研究，找出該產(chǎn)品的原始配方或者生產(chǎn)工藝。反向工程是對商業(yè)秘密權(quán)的一種限制， 一旦他人通過反向工程獲得技術(shù)秘密，權(quán)利人則無權(quán)阻止他人披露和使用獲得的技術(shù)信息。本案被告人周某2原是自訴人卡伯公司的技術(shù)部經(jīng)理，僅高中文化，根據(jù)其履歷反映，周不具備開發(fā)、研制涂料配方、改進生產(chǎn)工藝的能力。其辭職后，未經(jīng)許可擅自將卡伯公司所有的意大利麥加油漆公司全套授權(quán)（原版）配方、內(nèi)部色卡、 客戶資料、特種樣品測試方法以及測試標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品底價、部分油漆報價單、原版產(chǎn)品檢測報告、產(chǎn)品說明書、卡伯公司與客戶的合同等技術(shù)資料帶離卡伯公司，并伙同楊某1成立了分別由周妻趙某和楊母張某擔(dān)任公司負(fù)責(zé)人的公司，生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品。據(jù)此，可以認(rèn)定周某2系以不正當(dāng)手段而非反向工程獲取了卡伯公司的技術(shù)秘密，屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。
（三）關(guān)于本案侵犯商業(yè)秘密造成重大損失的認(rèn)定
侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，侵權(quán)行為給權(quán)利人造成重大損失是犯罪的構(gòu)成要件。這種損失因商業(yè)秘密的種類、經(jīng)濟利用價值大小、 新穎程度、使用狀況、利用周期、市場競爭程度、市場前景、侵權(quán)時間長短、侵權(quán)方式的不同而有所區(qū)別。對于如何認(rèn)定重大損失， 刑法和有關(guān)辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的兩部司法解釋均沒有做出規(guī)定，實踐中一般參照《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定來計算。 該法第二十條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。據(jù)此，計算侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失可遵循以下原則：（1）對于能夠計算權(quán)利人損失的，以權(quán)利人的實際損失數(shù)額作為被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失數(shù)額；（2）權(quán)利人的損失數(shù)額難以計算的，以侵權(quán)人在侵權(quán)期問因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實際利潤計算權(quán)利人的損失數(shù)額。
本案在計算損失數(shù)額時參照了上述原則，從自訴人所失和被告人所得兩個方面綜合認(rèn)定自訴人的損失數(shù)額。上海市科學(xué)技術(shù)委員會專家對卡伯公司的相關(guān)產(chǎn)品作出的鑒定結(jié)論證實，卡伯公司的H800、D268、E508 三種產(chǎn)品配方不屬于公知技術(shù)。根據(jù)公信中南會計師事務(wù)所對僑世公司涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品所產(chǎn)生的凈利潤出具的《審計報告》，2000 年 11 月至 2002 年 2 月，僑世公司銷售 H800、D268、E508 三種產(chǎn)品的凈利潤為 78 萬余元。根據(jù)上海同誠會計師事務(wù)所、上海佳瑞會計師事務(wù)所對卡伯公司利潤情況等進行審計出具的《審計報告》，卡伯公司 2000 年變、2001 年度、2002 年度的利潤分別為 298 萬余元、53 萬余元、225 萬余元，即卡伯公司遭受二被告人侵權(quán)期間減少的利潤大于二被告人侵權(quán)獲得的凈利潤。鑒于對侵犯商業(yè)秘密造成重大損失尚無統(tǒng)一、確定的計算方法，根據(jù)有利于被告人的事實認(rèn)定原則，法院確認(rèn)被告人楊某1、周某2給自訴人造成的損失數(shù)額為 78 萬余元。
（撰稿：上海市第二中級人民法院 徐松青 張華 審編：最高人民法院刑五庭 韓維中）
