《刑事審判參考》（2010年第1輯，總第72輯）
[第607號]汪某1受賄案-沒有利用查禁犯罪職責獲取的線索可以構成立功
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二、主要問題
1. 公安機關已知曉網(wǎng)上逃犯李某某的戶籍所在地并曾實施抓捕未果，一段時間后汪某1檢舉李某某藏匿于其戶籍所在地，公安機關據(jù)此抓獲李某某，汪某1的行為是否屬于協(xié)助公安機關抓獲其他犯罪嫌疑人?
2. 汪某1在擔任看守所副所長期間，獲取的立功線索是否一律不能認定為立功?
三、裁判理由
(一)雖然行為人檢舉的其他犯罪嫌疑人的藏匿地點是其戶籍所在地，公安機關對戶籍所在地的情況亦已掌握，但只要其提供的線索對公安機關抓獲犯罪嫌疑人起到實際幫助作用，依法應當認定為“協(xié)助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人”。
我國《刑法》第六十八條規(guī)定了立功制度。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對立功的司法認定進行了細化，規(guī)定犯罪分子到案后協(xié)助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的(以下簡稱“協(xié)助抓捕”)，應當認定為有立功表現(xiàn)。
司法實踐中，協(xié)助抓捕行為，既包括為司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人提供重要線索的行為，也包括直接帶領司法人員去抓捕的行為。本案被告人汪某1的行為屬于第一種情形，但其特殊之處在于，網(wǎng)上逃犯李某某被抓獲前的藏匿地點是其戶籍所在地，而公安機關對李某某戶籍所在地這一信息已經(jīng)掌握并曾實施過抓捕但未果。此種情況下能否認定為立功，在本案的審理中曾有不同的認識。
有意見認為，本案被告人汪某1檢舉李某某的藏匿地點為其戶籍所在地，在公安機關對此已經(jīng)掌握的情況下，即使沒有汪某1的檢舉， 公安機關如積極實施抓捕也能抓獲李某某。因此，汪某1的行為不能認定為立功，可作為酌定情節(jié)在量刑時予以考慮。
我們認為，判斷行為人提供的線索是否屬于抓捕其他犯罪嫌疑人的重要線索，關鍵在于行為人提供線索的行為在公安機關的抓捕行動中是否起到實際幫助作用，并且應當以公安機關是否實際將有關犯罪嫌疑人抓捕歸案作為確認依據(jù)，即行為人的檢舉行為和公安機關抓獲其他犯罪嫌疑人之間是否具有直接的因果關系。在本案中，汪某1檢舉的李某某的藏匿地點是其戶籍所在地，雖然該地址已為公安機關掌握，但該信息系被作為犯罪嫌疑人的基本信息情況，而非作為李某某被抓獲前的明確藏匿地為公安機關所掌握。實際情況是，公安機關曾實施抓捕未果后即失去了李某某藏匿地的線索，而正是汪某1的檢舉行為明確了李某某被捉獲前的藏匿地點為其戶籍所在地，才使得公安機關啟動指向明確的追捕行動，并實際抓獲了李某某。應當說，汪某1的檢舉行為對公安機關成功抓獲李某某起到了實際幫助作用，該檢舉行為與公安機關抓獲李某某之間是有直接因果關系的。在汪某1提供的線索指引下，公安機關及時抓獲了犯罪嫌疑人，破獲案件，節(jié)省了司法資源，符合立功制度設立的意旨，應當認定為協(xié)助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人，汪某1的檢舉行為屬于立功表現(xiàn)。
(二)汪某1在擔任看守所副所長期間獲得的立功線索，只要線索來源不是基于職務獲取，可依法認定為立功。
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)對職務犯罪分子立功的認定和處理進一步細化，明確了四種情形不能認定為立功：(1)本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；(2)本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的；(3)他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的； (4)負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。司法實踐中對第(1)、(3)、(4)種情形一般沒有疑義，但是對第(2)種情形中獲取立功的線索來源是否需要利用“職務”沒有明確規(guī)定，導致產(chǎn)生爭議。在本案的審理過程中，對于是否認定汪某1構成立功，產(chǎn)生了不同的意見：一種觀點認為，汪某1系人民警察，根據(jù)《意見》第二條關于“本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的”線索來源不能認定為立功的規(guī)定，汪某1有查禁犯罪的職責，因此按照規(guī)定不能認定為立功；另一種觀點認為，汪某1雖系人民警察，但汪某1獲取的線索來源沒有利用其查禁犯罪的職務上的便利或者利用職務形成的便利條件，依法可認定為立功。
我們同意第二種觀點，汪某1的檢舉行為依法可認定為立功。理由如下：
第一，從體系解釋來看，在刑法、相關司法解釋以及司法解釋性文件中關于職務犯罪的提法，涉及“職務”以及相關用語“職權或者地位形成的便利條件”、“職務上的便利”、“職務上的行為”等都有動詞“利用”加以限定。雖然《意見》中沒有使用“利用”一詞， 但我們不能由此認為，這里不需要利用職務上的便利。從法律對于職務犯罪的規(guī)定來看，刑法懲治的是利用“職務”的瀆職行為，《意見》亦是針對職務犯罪專門出臺的。負有查禁犯罪職責的行為人在案發(fā)前有報告、移送或者處置違法犯罪案件的職責，但沒有及時報告、移送或處置的，是一種不履行職責的瀆職行為。犯罪后將犯罪線索檢舉揭發(fā)，實質(zhì)上是其職責的怠于履行，只能視為對其瀆職的補救?！兑庖姟芬?guī)定的四種不能認定為立功的第(1)、(3)、(4)種情形均系違法行為。任何人不應從其違法行為中獲利，這是基本的司法準則。因此，對于職務犯罪行為人利用職務獲取的立功線索、材料來源，依法不應當認定為立功。但對于沒有利用職務獲取的犯罪線索應依法認定為立功。因為《刑法》規(guī)定的身份犯都是相對的，任何職務犯罪行為人除了其刑法評價的法定身份以外還有作為一般犯罪主體的非法定身份，對于具有特定身份的人基于非法定身份實施的行為，其身份對其進行刑法評價時不產(chǎn)生影響。例如，國家工作人員沒有利用職務便利實施一般盜竊行為時，國家工作人員的身份對其定罪量刑是沒有法定影響的。如果職務犯罪行為人沒有利用其職務實施犯罪行為，難以構成職務犯罪。同理，沒有利用職務獲取立功線索、材料來源，對職務犯罪中立功等量刑情節(jié)的評價是不產(chǎn)生影響的。本案中，汪某1獲取的立功線索并沒有利用職務上的便利，而是基于與被檢舉犯罪嫌疑人的親友關系在生活中獲取，與《意見》規(guī)制的相關范圍并不一致，因此認定汪某1的行為成立立功符合對《刑法》的體系解釋。
第二，從《刑法》的規(guī)定來看，法律設立立功制度的目的在于鼓勵犯罪分子檢舉揭發(fā)其他犯罪行為，協(xié)助司法機關及時偵破案件。成立立功的結果是犯罪分子可能得到從輕或者減輕處罰，其實質(zhì)根據(jù)主要有兩點：一方面，犯罪分子在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為或者提供重要線索從而得以偵破其他案件，將功抵過，體現(xiàn)了犯罪分子的一定悔罪態(tài)度；另一方面，犯罪分子在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為或者提供重要線索，有利于司法機關及時發(fā)現(xiàn)偵破其他犯罪案件，有利于節(jié)約司法資源，降低司法成本?？梢?，功利與公正并重是立功制度的本質(zhì)特征。從制定《意見》的背景來看，主要是由于司法實踐中職務犯罪案件輕刑適用比例偏高，立功等量刑情節(jié)的認定和運用不夠規(guī)范，導致職務犯罪案件刑罰適用的統(tǒng)一性和嚴肅性大打折扣，致使部分職務犯罪案件在處理上失之于寬，需要嚴格加以規(guī)范?！兑庖姟方鉀Q的是在立功線索來源上公正和功利兩種價值訴求的內(nèi)在平衡問題，即不能以犧牲公正為代價獲取功利，行為人如果利用查禁犯罪的職務獲取立功線索，不應當認定為立功。同理，沒有利用職務獲取的立功線索當然依法應認定為立功。本案中，汪某1獲取的立功線索并非利用職務便利獲取，不屬于《意見》規(guī)定的有關四種不認定立功的情形，其提供的線索實現(xiàn)了節(jié)省司法成本的效果，體現(xiàn)了其一定悔罪態(tài)度，認定立功符合《刑法》設立立功制度的目的。
第三，從《人民警察法》的規(guī)定來看，汪某1獲取立功線索的行為不屬于職務行為。《人民警察法》第十九條規(guī)定：人民警察在非工作時間，遇有其職責范圍內(nèi)的緊急情況，應當履行職責?！度嗣窬旆ā返诹鶙l對公安機關人民警察的職責分為十三類，公安機關的內(nèi)設機構也是根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定相應地分為交通警察、刑事偵查警察、治安警察、戶籍及出入境管理警察等。每個公安民警的職責依其所在部門和職位而確定。例外的情況是，《人民警察法》第二十一條規(guī)定：人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助。由以上規(guī)定出發(fā)， 公安人員除遇到公民人身、財產(chǎn)受到侵犯或者出于其他危難情形以外，是不能隨便超越職權行使職責的。本案中，汪某1的立功線索針對的是該犯罪嫌疑人已經(jīng)實施犯罪行為，是已發(fā)生了的犯罪事實，并不屬于《人民警察法》第二十一條規(guī)定的公安機關的人民警察應當立即予以處理的情形。對于犯罪事實的偵查和犯罪嫌疑人的追捕按照相關規(guī)定也應由相關偵查人員負責。汪某1作為異地看守所副所長，并沒有偵破此案件的法定職責，因而認定汪某1的行為成立立功并不違反《人民警察法》的規(guī)定。
(撰稿：重慶市高級人民法院鄒小莉付海平審編：最高人民法院刑二庭 苗有水)
