《刑事審判參考》（2009年第3輯，總第68輯）
[第560號(hào)]卞某1等盜掘古墓葬案-盜掘古墓葬罪中主觀認(rèn)知的內(nèi)容和 “盜竊珍貴文物”加重處罰情節(jié)的適用
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二、主要問(wèn)題
1. 構(gòu)成盜掘古墓葬罪是否要求行為人明知所盜掘古墓葬具有的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值?
2. 卞某1等六名被告人的行為能否適用盜掘古墓葬罪中“盜竊珍貴文物”的加重處罰情節(jié)?
三、裁判理由
(一)盜掘古墓葬罪要求行為人應(yīng)當(dāng)明知所盜掘的是古墓葬，但不要求行為人確切認(rèn)識(shí)到所盜掘古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值。
盜掘古墓葬罪是指違反文物保護(hù)法規(guī)，私自挖掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬的行為。盜掘古墓葬罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，如果是出于過(guò)失行為挖掘了古墓葬，如建筑施工作業(yè)中誤挖到古墓葬， 則不成立本罪。對(duì)于本罪犯罪故意的明知內(nèi)容的界定，有兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人只要明知其盜掘的是古墓葬即可；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人需明知其盜掘的是具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬。
我們贊成前一種觀點(diǎn)，即行為人只要明知其盜掘的是古墓葬即可，主要考慮是：首先，盜掘古墓葬罪的行為人一般不可能確切明知所盜掘古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值。由于古墓葬往往被掩埋于地下，其歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的鑒定，需要由專(zhuān)業(yè)人員借助專(zhuān)
門(mén)設(shè)備作出。即使是專(zhuān)業(yè)人員，在古墓葬被完全發(fā)掘、其中文物被出土前，也很難對(duì)其相關(guān)價(jià)值作出準(zhǔn)確評(píng)估。司法實(shí)踐中的盜掘者絕大多數(shù)是沒(méi)有受過(guò)專(zhuān)門(mén)培訓(xùn)的非專(zhuān)業(yè)人員，他們所具有的認(rèn)知能力和技術(shù)裝備一般不足以使其確切判斷所盜掘古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值。據(jù)此，在盜掘之前就要求行為人確切明知所盜掘古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值既不可能也不合理。其次，從司法操作的角度講，如果在訴訟中必須證明行為人明知其所盜掘的是具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬，難度較大，不利于對(duì)盜掘古墓葬行為的懲治。最后， 隨著社會(huì)文明的發(fā)展和文物基本常識(shí)的普及，當(dāng)前社會(huì)一般人對(duì)于古墓葬屬于受?chē)?guó)家保護(hù)、禁止私自挖掘的常識(shí)應(yīng)當(dāng)均有所明知，也即只要行為人明知了其盜掘的屬于古墓葬，那么就充分了主觀違法性認(rèn)識(shí)要件，且從實(shí)際情況看，絕大多數(shù)盜掘古墓葬的行為人并不是本著對(duì)古墓葬歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的追求而實(shí)施盜掘行為的，他們關(guān)心的主要是文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即他們可能對(duì)古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值不甚了解，但一般都認(rèn)識(shí)到古墓葬里“有值錢(qián)的東西”。因此，只要行為人明知其盜掘的是古墓葬，就足以反映出其應(yīng)受懲罰的主觀惡性。
基于以上考慮，我們認(rèn)為，構(gòu)成刑法第三百二十八條規(guī)定的盜掘古墓葬罪，古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值，不屬于行為人必須主觀認(rèn)知的內(nèi)容。只要行為人明知盜掘的對(duì)象是古墓葬，即使對(duì)該古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)，且事實(shí)上盜掘了具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬，就可認(rèn)定為本罪。
本案六名被告人在板橋鎮(zhèn)古城村北側(cè)浙江玻璃廠的施工工地，看見(jiàn)施工的推土機(jī)推出了不少古墓葬的青磚和古錢(qián)幣，便知道施工工地有古墓葬。六名被告人以非法占有為目的，在沒(méi)有相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，持鐵鍬私自對(duì)古墓葬進(jìn)行了挖掘。雖然國(guó)家文物部門(mén)對(duì)該古墓葬沒(méi)有進(jìn)行保護(hù)，但被告人明知自己私自挖掘的是古墓葬，并實(shí)施了具體的挖掘行為，而被盜掘的古墓葬經(jīng)相關(guān)部門(mén)鑒定確是具有重要的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的春秋時(shí)期的古墓。六名被告人的盜掘行為客觀上擾亂了國(guó)家對(duì)古墓葬的管理秩序、侵犯了國(guó)家對(duì)古墓葬文化遺產(chǎn)的所有權(quán)，構(gòu)成了盜掘古墓葬罪。
(二)本案六被告人的行為不適用“盜竊珍貴文物”的加重處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)適用盜掘古墓葬罪基本刑條款。
認(rèn)定盜掘古墓葬罪的另一個(gè)難點(diǎn)在于本罪的客觀行為，即所謂“盜掘”，究竟是要求“既掘又盜”還是只要存在單一的非法挖掘行為即可。我們認(rèn)為，一般情況下，行為人盜掘古墓葬，就是要從中竊取文物，但不排除在某些情況下，行為人未實(shí)際竊得文物。這種情況下，行為人雖未竊走文物，但古墓葬作為一種人類(lèi)文化遺存，本身就是一種文物，具有一定歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值，盜掘者在未得到許可、不具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)能力、缺少必要設(shè)備和保護(hù)措施的條件下，擅自挖掘古墓葬，往往會(huì)給古墓葬帶來(lái)毀滅性的破壞、造成不可挽回的損失， 該行為本身就具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。因此，并非只有盜得文物才構(gòu)成盜掘古墓葬罪，“盜掘”之“盜”主要表明了挖掘的非法性，即以非法占有為目的、未經(jīng)批準(zhǔn)的擅自秘密挖掘。盜掘者只要實(shí)施了非法挖掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬的行為，不論是否實(shí)際盜得文物，即可構(gòu)成本罪。
當(dāng)然，如果盜掘中同時(shí)竊取文物，尤其竊取珍貴文物的，將直接導(dǎo)致文物在沒(méi)有完善保護(hù)措施的情況下出土，往往會(huì)進(jìn)一步造成文物的毀損、流失，這較之單一的盜掘行為危害性更大，應(yīng)在量刑中加以考慮。刑法第三百二十八條第(四)項(xiàng)規(guī)定的“盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的”即屬于盜掘古墓葬罪的加重量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑， 并處罰金。認(rèn)定“盜竊珍貴文物”情節(jié)，并不是在私自挖掘古墓葬時(shí)挖掘到了珍貴文物，就可適用加重法定情節(jié)，同樣必須遵循主客觀相一致的原則。從主觀方面講，行為人必須具有盜竊珍貴文物的故意。這種故意可以是基于對(duì)所盜掘古墓葬價(jià)值一定認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的相對(duì)明確的故意，至少應(yīng)當(dāng)是一種不確定的概括故意，即行為人對(duì)結(jié)果的具體范圍及其性質(zhì)沒(méi)有確定的認(rèn)識(shí)，而希望、放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，簡(jiǎn)單說(shuō)就是“能挖什么是什么，挖了多少算多少”的概括故意。司法實(shí)踐中大多數(shù)盜掘古墓葬行為人對(duì)古墓葬中是否有珍貴文物及具體品級(jí)很難形成明確的認(rèn)知，其所持一般是概括故意。
本案卞某1等六名被告人盜掘出的青銅編鐘一組為國(guó)家一級(jí)文物，青銅編鐘一組為國(guó)家二級(jí)文物，青銅斧、青銅豆為國(guó)家三級(jí)文物， 以上均屬珍貴文物。但綜合本案具體情況分析，對(duì)這六名被告人不應(yīng)適用刑法第三百二十八條第(四)項(xiàng)規(guī)定的“盜竊珍貴文物”加重處罰條款，理由主要是：1．被告人主觀上沒(méi)有盜竊珍貴文物的意圖。本案案發(fā)地點(diǎn)是一個(gè)建筑工地，由于施工過(guò)程中，挖掘機(jī)已經(jīng)推出古墓的青磚和古錢(qián)幣，政府沒(méi)有保護(hù)，導(dǎo)致當(dāng)?shù)剞r(nóng)民也經(jīng)常在工地拾找古錢(qián)幣，而被告人只是想在工地上私挖古錢(qián)幣，對(duì)于古錢(qián)幣的認(rèn)識(shí)， 也是停留在自己留著玩或換一點(diǎn)小錢(qián)的想法上，被告人對(duì)于挖掘到珍貴文物的客觀事實(shí)完全出乎其預(yù)料。2．被告人客觀上未實(shí)施盜竊珍貴文物的行為。被告人以非法占有古錢(qián)幣為目的私自挖掘古墓葬，開(kāi)始挖掘到粘著泥土的碎罐碎碗，作為文化程度較低的農(nóng)民，根據(jù)其自身素質(zhì)很難對(duì)珍貴文物作出正確的判斷，六名被告人在不知是珍貴文物的情況下，不斷挖掘出青銅器十余件，當(dāng)挖掘到編鐘時(shí)，才意識(shí)到這可能是國(guó)家保護(hù)的文物，在完全有能力繼續(xù)挖掘的情況下，馬上停止挖掘并報(bào)警上交。該行為也證實(shí)被告人確實(shí)以較小價(jià)值的古錢(qián)幣為盜掘目標(biāo)，對(duì)盜竊珍貴文物既不具備明確的故意，也沒(méi)有“有什么文物就偷什么文物”的概括故意。值得指出的是，本案中卞某1等被告人盜掘古墓葬既遂后，在完全有能力繼續(xù)挖掘的情況下，主動(dòng)放棄繼續(xù)犯罪，停止挖掘并向公安機(jī)關(guān)自首、將所挖文物全部主動(dòng)上交，這與通常盜掘古墓葬既遂后繼續(xù)不計(jì)后果偷盜文物的行為相比，社會(huì)危害性明顯小很多，也反映出被告人的主觀惡性不大，量刑中應(yīng)酌予從輕處罰。
綜上，卞某1等被告人以非法占有古錢(qián)幣為目的，違反國(guó)家文物保護(hù)法，私自挖掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的春秋時(shí)代的古墓葬， 其行為構(gòu)成盜掘古墓葬罪。在盜掘古墓葬的過(guò)程中，因?qū)φ滟F文物的價(jià)值產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，雖然導(dǎo)致了十余件珍貴文物的出土，但不能認(rèn)定被告人具有“盜竊珍貴文物”的加重處罰情節(jié)。二審法院據(jù)此改判， 對(duì)被告人適用盜掘古墓葬罪基本犯的一般條款進(jìn)行量刑是正確的。
(撰稿：安徽省滁州市中級(jí)人民法院刑庭陳石松審編：最高人民法院刑四庭 劉香)
